MP 615/2013 pode levar ao aumento da sonegação

Por Allan Titonelli Nunes

A Medida Provisória 615/2013 foi encaminhada pela Presidente da República ao Congresso Nacional em 17 de maio de 2013. A proposta original tratava basicamente sobre subvenções aos produtores de cana de açúcar da Região Nordeste, introdução de novas formas de pagamento dentro do Sistema de Pagamentos Brasileiro (SPB) e emissão de títulos da dívida pública mobiliária federal em favor da Conta de Desenvolvimento Energético.

No transcurso do processo legislativo foram apresentadas diversas emendas, que incorporaram outros temas em sua redação originária, entre elas, o parcelamento para bancos e seguradoras de dívidas do Programa de Integração Social (PIS) e à Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins); reabertura do prazo de adesão ao chamado Refis da Crise; direito à exploração do serviço de táxi a ser transferido, por herança, aos familiares do titular, durante o período de validade da concessão e porte de arma para agentes penitenciários fora de serviço.

Muito embora tenha sido comum no trâmite do processo legislativo das medidas provisórias a apresentação de emendas incluindo temas diversos ao objeto da respectiva proposta essa conduta viola a legislação de regência. O artigo 4º, § 4º da Resolução 1/2002 do Congresso Nacional, que regulamenta a apreciação das medidas provisórias, veda taxativamente a apresentação de emendas sobre matérias estranhas às mesmas, determinando o indeferimento liminar pelo Presidente da Comissão Mista que apreciar a proposta.

Essa praxe legislativa de incluir dispositivos alheios às matérias em tramitação tem sido combatida ao longo da história, cujos exemplos mais evidentes eram os orçamentos públicos, com a inclusão das chamadas “caldas” ou “rabilongos” orçamentários, e que a Constituição Federal de 1988 passou a vedar expressamente em seu artigo 165, § 8º, constitucionalizando o princípio da exclusividade orçamentária.

Não obstante essa constatação o presente artigo analisará perfunctoriamente, dada a brevidade da análise, alguns dispositivos do respectivo projeto, precipuamente aqueles que tratam de novos tipos de parcelamentos ou reabertura de outros.

Nesse pormenor, relevante sublinhar que o artigo 17 da Medida Provisória 615/2013 reabriu os prazos descritos no § 12 do artigo 1º e no artigo 7º da Lei 11.941, de 27 de maio de 2009, bem como aquele previsto no § 18 do artigo 65 da Lei 12.249, de 11 de junho de 2010, até 31 de dezembro de 2013. Dessa forma, o prazo para adesão aos parcelamentos excepcionais descritos nas respectivas leis foram reaberto até o final do corrente ano.

Observa-se que a medida provisória traçou novas restrições e condições aos respectivos parcelamentos, entre elas a proibição de que débitos já parcelados nos termos dos artigos 1º a 13 da Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, e nos termos do artigo 65 da Lei 12.249, de 11 de junho de 2010, possam ser objeto de novo parcelamento.

O § 2º, do artigo 17 da Medida Provisória 615/2013 traçou as regras inerentes aos recolhimentos mensais, cujo valor será o maior entre aqueles apurados de acordo com o disposto no inciso I e II.

Soma-se às condições impostas na presente norma todas aquelas existentes nas leis citadas, entre elas a limitação de inclusão de dívidas tributarias vencidas até 30 de novembro de 2008 e prazo de 180 meses para o parcelamento dos débitos. Enfim, constata-se que a proposta objetiva dar nova oportunidade àqueles que não refinanciaram suas dívidas à época.

De outro giro, os artigos 39 e 40 da Medida Provisória n° 615/2013 criaram novas hipóteses de parcelamento. As duas modalidades de parcelamento contemplam matérias que estão sendo discutidas judicialmente.

O artigo 39 permite o parcelamento ou pagamento com desconto dos débitos relativos à contribuição para o PIS e à Cofins, de que trata o Capítulo I da Lei 9.718, de 27 de novembro de 1998, devidos por instituições financeiras e companhias seguradoras, vencidos até 31 de dezembro de 2012.

Esse parcelamento poderá incluir os débitos relativos às instituições financeiras e às seguradoras que discutem judicialmente o conceito de faturamento e sua incidência, para efeitos de hipótese imponível do PIS/COFINS, cuja matéria foi reconhecida a repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal através do RE 609.096-RG e RE 400.4479-AgR, respectivamente.

Já o artigo 40 possibilita o parcelamento ou pagamento com desconto dos débitos referentes ao Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) decorrentes da aplicação do artigo 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, vencidos até 31 de dezembro de 2012.

O dispositivo possibilitará que os débitos oriundos da incidência do Imposto de Renda e da CSLL sobre empresas coligadas e controladas situadas no exterior, que não tenham sido albergadas pelos efeitos do julgamento da ADI 2.588 e dos REs 611.586 e 541.090, sejam parcelados ou pagos com desconto.

A olhos vistos a presente medida provisória sufraga a política fiscal implementada pelo Governo Federal, que nos últimos dez anos tem se utilizado da concessão de benefícios fiscais para intervir na economia, com a finalidade de estimular o crescimento econômico.

Tal prática tem gerado diversas críticas à política econômica e fiscal implementada pelo Brasil. Vide as recentes críticas feitas pela revista britânica The Economist ao Ministro Guido Mantega. Diante da brevidade da análise e do conteúdo final da Medida Provisória 615/2013, aprovado pelo Congresso Nacional em 11 de setembro de 2013 e encaminhado à sanção ou veto à Presidência da República, com diversas matérias referentes à concessão de parcelamentos e subvenções, interessante fazer uma análise do impacto que os parcelamentos cíclicos editados pela União podem causar no mercado.

Nesse aspecto relevante destacar que mesmo tendo sido concedido mais de seis parcelamentos excepcionais nos últimos dez anos muitos contribuintes não conseguiram se organizar para regularizar a situação fiscal perante a União.

Esses parcelamentos cíclicos acabam projetando “planejamentos tributários” em que os devedores podem de tempos em tempos regularizar sua situação fiscal protraindo o pagamento dos débitos no tempo, o que contribui para o aumento da sonegação. Para ilustrar a conclusão basta tomarmos como referência o último parcelamento excepcional editado pelo Governo Federal, o Refis da Crise, onde se um devedor tivesse adotado a prática deliberada de deixar de pagar tributo, aplicando o seu valor em renda fixa ou outro investimento similar, e tivesse optado pelo referido parcelamento adotando o pagamento à vista, com desconto de multa, juros e encargos, teria ainda tido lucro com tal operação^[1].

Somado ao exposto, quando há uma carga tributária alta e uma probabilidade baixa de detectar a sonegação, condições hoje existentes no Brasil, é economicamente racional para pessoas físicas e jurídicas sonegar.

Em reforço à crítica destaca-se recente estudo publicado pelo Sindicato Nacional dos Procuradores da Fazenda Nacional (Sinprofaz), nominado como “Sonegação no Brasil – Uma Estimativa do Desvio da Arrecadação”^[2], o qual constatou que, levando em conta a média dos indicadores de sonegação dos tributos que têm maior relevância para a arrecadação (ICMS, IR e Contribuições Previdenciárias), poder-se-ia estimar uma sonegação de 28,4% da arrecadação, a qual equivale a 10,0% do PIB, representando o valor de R$ 415,1 bilhões caso levado em conta o PIB do ano de 2011. Demonstrando, assim, que a alta carga tributária e elevada sonegação alimentam um círculo vicioso.

Logo, tais parcelamentos deveriam ser excepcionais, e não reiteradamente utilizados, sob pena de interferirem negativamente na economia nacional, fazendo aumentar a sonegação, o que conduz à concorrência desleal e todos os seus reflexos negativos, entre eles o desemprego.

Considerando as incertezas em relação ao crescimento econômico do país e a necessidade de controle da inflação a Medida Provisória 615/2013 acabou se tornando um grande conjunto de medidas econômicas tendentes a atacar referidos problemas. Ao que se percebe foram incorporadas, no trâmite do processo legislativo, algumas propostas que já se encontravam em debate no Ministério da Fazenda.

Ante ao exposto, parece que a equipe econômica do Governo Federal aposta que tais medidas propiciarão ingresso de receitas que poderão suprir as despesas com as subvenções fiscais implementadas nos últimos anos. Todavia, o que não está sendo objeto de análise, é a repercussão no médio e longo prazo dessa política fiscal de parcelamentos cíclicos, que pode conduzir a um aumento da sonegação.

Não por outra razão que o Brasil tem despencado no nível de competitividade da economia, onde ocupa a 51º entre 60 nações analisadas pela escola de negócios IMD, bem como diminuído drasticamente o nível de investimentos privados no país.

Notas

[1] PLUTARCO, Hugo Mendes. Tributação, assimetria de informações e comportamento estratégico do contribuinte: uma abordagem juseconômica. 2012. 125 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Programa de Pós-graduação em Direito, Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2012.

[2] Disponível em: <http://www.sonegometro.com/artigos/sonegacao-no-brasil-uma-estimativa-do-desvio-da-arrecadacao>; Acesso em: 20 ago. 2013.

Allan Titonelli Nunes é Procurador da Fazenda Nacional, ex-Presidente do Sinprofaz e do Forvm Nacional da Advocacia Pública Federal.

Revista Consultor Jurídico, 7 de outubro de 2013

A atual Constituição, nominada pelo presidente da Assembleia Nacional Constituinte, deputado Ulysses Guimarães, de Constituição Cidadã, completa 25 anos de sua promulgação no dia 5 de outubro de 2013, contudo, muitas de suas pretensões ainda não foram plenamente concretizadas ou sofrem ataques até os dias atuais.

Recorda-se que nos debates que antecederam a promulgação da Constituição a atribuição dual exercida pelo Ministério Público, de defesa da sociedade e do Executivo, passou a ser contestada. Após muitas discussões o Constituinte entendeu que era necessário haver divisão das atribuições do Ministério Público, criando a Advocacia-Geral da União (AGU), positivada no art. 131 da CF/88, no capítulo referente às Funções Essenciais à Justiça. Todavia, apesar da transferência da atribuição de defesa do Estado para o órgão recém-criado, a AGU, o Constituinte não diferenciou, em prevalência ou hierarquicamente, a defesa da sociedade e do Estado, permitindo que os membros do Ministério Público pudessem fazer a escolha pelo exercício das atividades no novo órgão, conforme preconiza o art. 29, § 2.º, do ADCT.

Outrossim, a organicidade e constituição da AGU somente foi implementada após a publicação da Lei Complementar 73/93, completando 20 anos de existência em 11 de fevereiro de 2013.

A Advocacia-Geral da União é a instituição que representa judicialmente e extrajudicialmente a União, prestando as atividades de consultoria e assessoramento jurídico ao poder Executivo federal, bem como de defesa em juízo do poder Executivo, Legislativo e Judiciário.

Entre os órgãos que compõem a estrutura da AGU, pode-se citar a Procuradoria-Geral da União, que faz a assessoria e a defesa da administração pública direta; a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, que faz a consultoria e a defesa da União nas causas de natureza fiscal, além de executar a dívida ativa da União; e a Procuradoria-Geral Federal, responsável pela consultoria e pela defesa da administração pública indireta. Ressalta-se, ainda, as atribuições da Procuradoria-Geral do Banco Central no assessoramento e na representação judicial do Banco Central, autarquia de caráter especial.

O papel constitucional destinado à AGU de defesa do Estado (patrimônio público), correspondente ao interesse público secundário, não pode contrapor arbitrariamente aos legítimos interesses da sociedade, interesse público primário, cabendo aos advogados públicos federais resolver o conflito dentro do que determina a Constituição e as leis. Esse controle decorre do dever mediato de defesa da Justiça, insculpido quando o Legislador Constituinte inseriu a AGU em um capítulo à parte do poder Executivo, Função Essencial à Justiça, havendo a necessidade de defesa do Estado desde que a ação não transborde os preceitos constitucionais e legais.

O desígnio “Justiça”, inserido no Título IV, não teve um alcance restrito, de prestação jurisdicional, mas sim de isonomia, imparcialidade, preservação dos direitos, eliminação da ingerência do Estado, cidadania e democracia, o que Diogo de Figueiredo Moreira Neto convencionou chamar de “Estado de Justiça”.

O Título IV da Constituição deixa claro que a prestação da Justiça não ficou restrita ao Judiciário, exigindo a intervenção do Ministério Público, da Advocacia Pública, da Defensoria Pública e da Advocacia Privada, como garantidores e defensores dos interesses da sociedade e do Estado. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, ao discorrer sobre o papel afeto às Funções Essenciais à Justiça, consigna que^[1]:

Sem esses órgãos, públicos e privados de advocacia, não pode haver justiça, aqui entendida como a qualidade ética que pretende exigir do Estado pluriclasse quanto à legalidade, à legitimidade e à licitude. E porque essa justiça só pode vir a ser realizada em sua essencialidade se dispuser dessas funções, autônomas, independentes, onipresentes, e, sobretudo, corajosas, o legislador constitucional as denominou de ‘essenciais à justiça’ (Título IV, Capítulo IV, da Constituição).

Nessa senda, em relação à AGU, podem-se citar diversas ações que vão ao encontro do dever de preservar a Justiça, sem descurar da tarefa de defesa do Estado, o qual não pode ser confundido com o governante de plantão. A um, a criação da Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal (CCAF) é fruto desse dever constitucional de resguardar a Justiça, ajudando na prevenção e solução de controvérsias. Atendendo esses mesmos anseios os órgãos de consultoria e assessoramento da AGU resolvem cotidianamente diversos conflitos judiciais por meio de pareceres, que, após ratificados pelo advogado-geral da União, determinam atuação impositiva, evitando-se o efeito em cascata das ações judiciais.

A dois, a Lei da Ação Civil Pública, da Ação Popular, do Mandado de Segurança e de improbidade preservam a discricionariedade ao membro da AGU, quando da orientação jurídica da União, representando a administração pública direta ou indireta, para avaliar qual conduta se adequa às regras e princípios constitucionais, possibilitando integrar o polo ativo ou passivo da ação. Podendo defender o ato que foi impugnado, se entender que o administrador agiu dentro da legalidade ou integrar o polo ativo se verificar que o praticante extrapolou suas funções (como casos recentes em que a AGU tem cobrado o ressarcimento ao erário de administradores que praticaram atos de corrupção).

A três, o controle de legalidade e constitucionalidade do ato administrativo exercido pela AGU, por meio de seus órgãos, exterioriza seu papel de guardião da juridicidade do ato administrativo, corolário da observância ao Estado Democrático de Direito.

Para que esses deveres sejam resguardados sem qualquer tipo de interferência o art. 133, caput, da CF/88 positivou a garantia da independência e inviolabilidade aos advogados (sejam eles públicos ou privados) no exercício de suas atividades, cujo objetivo principal é preservar a essencialidade da “Justiça” e todas as normas e princípios correlatos.

O Estatuto dos Advogados ou da Ordem dos Advogados do Brasil, Lei nº 8.906/94, que também se aplica aos advogados públicos (Art. 3º, § 1º), pormenorizou essas garantias, precipuamente a liberdade funcional e independência no livre exercício da função nos artigos 7º, I e § 2º e 18.

Para o exercício das atribuições ínsitas à advocacia, garantindo a promoção da Justiça com liberdade e igualdade, é imprescindível proteger a independência técnica do advogado, que, como observado, está atrelada à defesa do Estado Democrático de Direito e dos cidadãos. Considerando a importância do bem tutelado o art. 2º, parágrafo único, II, do Código de Ética e Disciplina da OAB impõe como dever do advogado “atuar com destemor, independência, honestidade, decoro, veracidade, lealdade, dignidade e boa-fé.”

Para garantir essa liberdade também é necessário preservar a inviolabilidade no exercício da função, ferramenta indispensável para o exercício de suas competências de maneira isenta e técnica, impedindo a intervenção que possa macular a independência profissional e indispensável para que a atividade tenha como único desiderato a defesa do Estado e do interesse público. Nessa esteira, Derly Barreto e Silva Filho entende que a autonomia funcional:

“há de ser entendida como a prerrogativa que assegura aos advogados públicos o exercício da função pública de consultoria e representação dos entes políticos independente de subordinação hierárquica (seja a outro poder, seja aos próprios chefes ou órgãos colegiados da Advocacia Pública) ou de qualquer outro expediente (como manipulação de remuneração) que tencione interferir, dificultar ou impedir o seu poder-dever de oficiar de acordo com a sua consciência e a sua missão de velar e defender os interesses públicos primários, sem receio de “desagradar” quem quer que seja, chefes de poderes executivos, ministros, secretários, advogado geral da União, procuradores gerais de estados, órgãos colegiados das procuraturas, chefia mediatas ou imediatas, magistrados ou parlamentares”. (Silva Filho, Derly Barreto e. O Controle da Legalidade diante da remoção e inamovibilidade dos Advogados Públicos, tese aprovada no XXIII Congresso Nacional de Procuradores do Estado, 11/97. Disponível em (http://jus.com.br/revista/texto/3233/o-advogado-publico-sua-independencia-e-sua-imunidade#ixzz2LO2228Ic).

Ante ao exposto, para a construção da advocacia pública federal conforme os anseios constitucionais exige-se o respeito à garantia da independência técnica de seus integrantes, preservando uma advocacia de Estado que auxilia o governante a executar as políticas previstas na Carta Magna e nas leis, bem como resguarda o interesse dos cidadãos e da Justiça.

Portanto, o papel destinado à AGU é incompatível com escolhas políticas que não tenham como premissas a Constituição e as leis, cabendo aos advogados públicos federais fazerem essa conformação. Bem longe de regular ou interferir nas escolhas das políticas públicas, o papel da AGU é justamente fazer o controle da juridicidade da sua implementação e execução. Assim, para que esse papel seja exercido atendendo aos preceitos constitucionais é necessário que os grupos governantes respeitem as atribuições do profissional técnico, imparcial e altamente qualificado, que não sujeito às pressões políticas, e à submissão a interesses não Republicanos do governo da ocasião, trará um ganho de qualidade para o desenvolvimento e a execução da política pública escolhida, evitando, da mesma forma, os desvios.

Notas

^[1] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Constituição e Revisão: Temas de Direito Político e Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 31.

Allan Titonelli Nunes é Procurador da Fazenda Nacional, ex-Presidente do Sinprofaz e do Forvm Nacional da Advocacia Pública Federal.

Revista Consultor Jurídico, 4 de outubro de 2013

Por Ronaldo Campos e Silva e Felipe Santa Cruz

Piero Calamandrei dizia que, para fazer viver uma democracia não bastam as razões codificadas nas normas de uma Constituição democrática: é necessário que, por trás disso, haja uma vigilante e operosa prática de costumes democráticos que se traduzam, dia a dia, na vida da sociedade.

Os dias de hoje nos mostram que a sociedade brasileira não mais se contenta com meras promessas constitucionais, passando a exigir os reflexos dos valores e princípios da Constituição em seu cotidiano.

O sistema constitucional brasileiro dispõe de uma série de instituições que podem contribuir para a concretização dessas promessas constitucionais. Uma dessas instituições é a Advocacia-Geral da União (AGU), cuja grande missão é realizar o controle prévio, antecedente, da juridicidade dos atos estatais, evitando que governantes e gestores públicos pratiquem atos capazes de violar as leis, a moralidade e a própria Constituição.

Cabe à AGU o significativo papel de resguardar o Direito no âmbito da administração pública federal, de modo a evitar a prática de malfeitos com o dinheiro público, proteger direitos individuais e viabilizar que políticas públicas sejam realizadas consoante os padrões legais e constitucionais vigentes.

Para o desempenho adequado dessa função é absolutamente necessário que os membros da AGU, em todos os seus níveis, sejam servidores públicos concursados e efetivos, cuja nomeação e atividade cotidiana não estejam submetidas a escolhas de índole política ou partidária. Para o exercício de suas funções, o membro da AGU deve estar protegido de influências externas ao Direito, a fim de que sua conduta seja pautada pela técnica jurídica e não pelas opções político-partidárias do governante e do gestor público.

Não se quer com isso dizer que o membro da AGU deva dar as costas às políticas públicas legitimamente estabelecidas pelo governante democraticamente eleito. Não se trata disso. O que se pretende é que o membro da AGU possa, com isenção e técnica, fazer com que essas políticas públicas sejam pautadas pelo Direito. O membro da AGU deve estar sempre atento à vontade do governante, mas a sua atuação não pode se confundir com essa vontade.

Esse elevado papel da AGU está sob a ameaça de um grave retrocesso. Por iniciativa do Poder Executivo, tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei Complementar (PLP) 205/2012, cujo objetivo é reformar a lei orgânica da AGU. Esse projeto pretende transformar em “membros da AGU” os ocupantes de cargos comissionados dos ministérios. Em resumo, o governo federal quer entregar a servidores não concursados, livremente nomeados pelos ministros de Estado, a atividade de controle da legalidade dos seus próprios atos. Assim, o ministro de Estado poderá nomear e exonerar livremente aquele cuja função é fazer com que seus atos se submetam aos padrões legais e constitucionais vigentes.

Caberá a esse servidor apadrinhado, que ocupará o cargo público a título precário, opinar, por exemplo, sobre dispensa de licitações, compra e venda de bens, cessão de imóveis e contratação de serviços terceirizados, podendo ser exonerado sem qualquer justificativa caso aponte eventual ilicitude desses atos governamentais e de gestão pública.

O Estado Democrático de Direito pressupõe que o exercício do governo seja limitado pelos marcos constitucionais e legais previamente estabelecidos, de modo que a realização da vontade do governante esteja sempre submetida ao controle da legalidade. Não há governo democrático sem mecanismos, internos e externos, de controle. Ora, se o controlador está submetido ao controlado, evidentemente que as portas estarão escancaradas para práticas políticas injustas, imorais e ilícitas. Sem qualquer esforço, a conclusão é a de que se pretende entregar ao lobo a função de guardião do galinheiro.

A sociedade brasileira deve ficar atenta à tramitação desse PLP 205, cujas proposições foram estabelecidas sem qualquer debate público, ao interno dos palácios governamentais e em flagrante retrocesso institucional. Neste sentido, a OAB-RJ convida a todos para o ato público contra a PLP 205 que será realizado no próximo dia 9 de setembro, na sede da entidade.

Ronaldo Campos e Silva é presidente da Comissão de Advocacia Pública da OAB-Rio.
Felipe Santa Cruz é presidente da OAB-RJ.

Revista Consultor Jurídico, 5 de setembro de 2013

A Constituição Federal de 1988 pretendeu não apenas regulamentar a estrutura do Estado brasileiro (art. 18, CF), nem buscou somente apresentar direitos e garantias individuais mínimos para os sujeitos de direito (arts. 5º e 6º, CF), a Charta que emergiu de um período de turbulências político-econômicas almejou, de fato, servir de instrumento para a transformação da nossa sociedade.

Tal transformação se daria não por meio da intervenção estatal na economia (art. 173, CF), como tinha ocorrido anteriormente, mas por meio de assegurar em todos os espaços da vida pública uma práxis que havia sido sufocado desde o AI-5 e que se apresentaria como um dos valores estruturais do Estado criado pela Charta de 1988: a democracia.

Uma leitura atenta da nossa constituição nos revela que esta Constituição pretendeu impregnar a nossa sociedade de democracia, em todos os espaços públicos.

Por espaços públicos entendam-se os locais em que o indivíduo atua como cidadão (art. 17, CF), consumidor (arts. 170 e 175, parágrafo único, II, CF), trabalhador (arts. 8º, 10 e 11, CF), administrado (art. 194, VII, CF), empresário (art. 173, §1º, IV, CF) etc.

Ou seja, a Constituição de 1988 decidiu que o princípio democrático deveria permear todas as relações públicas travadas entre os indivíduos. Pretendeu transformar em Ágora, na praça de debates de Atenas (a pólis grega), todos os espaços em que pudesse existir possibilidade de debates, de exposição de idéias políticas, de perspectivas sobre a realidade etc.

Esta impregnação de democracia nos espaços públicos deveria existir, sobretudo, para possibilitar que a liberdade de expressão fosse utilizada, inclusive, para o controle daqueles que estivessem no exercício de poderes (art. 220 e §§ 1º e 2º, CF), seria um instrumento para coibir abusos praticados por qualquer indivíduo que estivesse na gestão da res publica.

Poderia-se afirmar que a liberdade de expressão incluiria a liberdade de denunciar tais abusos a fim de poder controlar os detentores dos poderes constituídos.

Esta dimensão da liberdade de expressão fica bem clara nas palavras do Ministro Celso de Mello:

Ninguém ignora que, no contexto de uma sociedade fundada em bases democráticas, mostra-se intolerável a repressão estatal ao pensamento, ainda mais quando a crítica – por mais dura que seja – revele-se inspirada pelo interesse coletivo e decorra da prática legítima, como sucede na espécie, de uma liberdade pública de extração eminentemente constitucional (CF, art. 5º, IV, c/c o art. 220). Não se pode desconhecer que a liberdade de imprensa, enquanto projeção da liberdade de manifestação de pensamento e de comunicação, reveste-se de conteúdo abrangente, por compreender, dentre outras prerrogativas relevantes que lhe são inerentes, (a) o direito de informar, (b) o direito de buscar a informação, (c) o direito de opinar e (d) o direito de criticar. (AI 505.595, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 11-11-2009, DJE de 23-11-2009.)

A Constituição de 1988 pretendeu criar não apenas uma democracia formal, em que o indivíduo teria apenas o poder-dever de votar em seus representantes (art. 14, §1º, I, CF), em verdade, buscou construir uma sociedade em que a participação popular fosse um valor, já que nos espaços públicos seria possível a manifestação do pensamento.

Esta era a democracia idealizada pela Charta de 1988.

Entretanto, transcorridos mais de duas décadas após da sua promulgação, o que se vê é que ocorre um intenso movimento contrário às expectativas do Constituinte originário está em curso.

O poder público não criou espaços em que as opiniões possam ser proferidas, em suma, as decisões políticas tomadas pelos governantes são baseados em seus compromissos políticos, quaisquer que sejam eles.

Mesmo que existam espaços públicos, as manifestações proferidas nestes ambientes não são relevantes para a construção das decisões políticas já que os gestores da coisa pública utilizam tais espaços apenas para, por meio deste procedimento, legitimar uma tomada de decisão previamente construída.

Ou seja, em outras palavras, para que servem as audiências públicas (art. 32 da Lei nº 9.784/99) se a construção das opções decisórias já foram pré-estabelecidas e, muitas vezes, as decisões já estão tomadas?

Portanto, os representantes populares estão cada mais vez se distanciando da fonte de todo poder: o Povo (art. 1º, parágrafo único, CF).

Este fenômeno também gera nas Instituições republicanas uma estranha miopia, que as impede de ver com nitidez os interesses dos diversos grupos sociais e as necessidades mais prementes da nossa sociedade.

Esta moléstia que atinge as Instituições, ao mesmo tempo em que as leva a não observar as necessidades do Povo, também faz nascer nelas uma falsa impressão de o papel da população é irrelevante: como os detentores dos poderes constituídos não enxergam o Povo, eles começam acreditar que ele não existe, ou, se existe, apenas está aí para elegê-los.

Portanto, os detentores dos poderes constituídos na nossa democracia além de não enxergarem o Povo, devido a sua miopia, também não desejam que haja diálogo entre os “populares” para que não exista ruído, para que não exista efetivo controle pelos cidadãos (art. 5º, LXXIII, CF).

Um sintoma disto é que as assembléias de sindicatos, de associações e de cooperativas perderam espaço para mobilizações construídas em redes sociais, como o Facebook. As opiniões transmitidas por meio de blogs ganham importância porque, na ausência de real espaço público-político, a Internet permite um verdadeiro debate de opiniões e liberdade de expressão. Nestes ambientes, sente-se que se é escutado e que, portanto, vale à pena se manifestar.

Atenta a este fato a Justiça Eleitoral até já buscou cercear a manifestação política eleitoral na Internet (art. 20 da Instrução nº 131, Res. nº 23.191, do TSE). Parece que o que importa é calar o Povo em qualquer local em que sua voz possa ser realmente ouvida. Para os nossos governantes, para que o nosso Povo seja bom, é necessário que ele seja muito silencioso e que, se possível, seja também invisível.

Esta necessidade de silenciar a população, a nosso sentir, fica bem evidente na absoluta ineficácia e perda de sentido, por exemplo, em coisas simples, como a construção do orçamento municipal, pondo um fim a qualquer possibilidade de instituição de gestão participativa, apesar de existir dispositivos legais sobre o tema (art. 48, parágrafo único e art. 48-A, da Lei de Responsabilidade Fiscal).

A nosso sentir, o ato da Justiça Eleitoral de coibir a vedação de manifestação política coletiva no dia das eleições (art. 49, §1º, da Instrução nº 131, Res. nº 23.191, do TSE) é um sintoma que nada mais revela que a “festa da democracia” se transformou em um velório, expondo o que já está claro: a nossa democracia chegou ao fim.

O que se vê aí é apenas uma forma sem essência, um simulacro, uma grande farsa que encobre a realidade, nosso sistema político não enxerga mais o Povo brasileiro.

Autor

André Emmanuel Batista Barreto Campello

Procurador da Fazenda Nacional. Exerceu os cargos de Advogado da União, Procurador Federal e Analista Judiciário – Executante de Mandados/TRT 16ª Região e a função de Conciliador Federal – Seção Judiciária do Maranhão. Professor de Direito Tributário da Faculdade São Luís e ex-professor substituto de Direito da UFMA. Especialista em Docência e Pesquisa no Ensino Superior.

(NBR 6023:2002 ABNT): CAMPELLO, André Emmanuel Batista Barreto. O fim da democracia brasileira?. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2909, 19 jun. 2011 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19349>. Acesso em: 24 jun. 2013.

RDC: RISCO À VISTA !

Rui Magalhães Piscitelli^[1]

Como Administrativista e Membro da Associação Nacional dos Procuradores Federais, temos o dever de trazer à discussão, não só jurídica, mas de toda a sociedade, os grandes assuntos que vão afetar a vida de todos nós: administrados pelo Estado Brasileiro.

E o tema que muito tem me angustiado na atualidade é a ventilada possibilidade de inclusão, nas propostas dos licitantes pelo Regime Diferenciado de Contratações Públicas, o RDC, de um percentual em torno de 17 % (dezessete porcento), a título de redução dos riscos que o contratado privado venha a correr durante a execução do contrato administrativo decorrente da licitação que lhe foi adjudicada (licitação por ele ganha).

Primeiramente, queremos, aqui, enaltecer muitas das características do RDC, que, em relação à Lei nº 8.666, de 1993, fazem daquele egime diferenciado já um marco na diminuição dos prazos do processo licitatório, da própria execução do contrato administrativo, bem como do aumento da economicidade, esta traduzida na redução do valor das propostas dos licitantes.

E, para isso, a negociação ativa pela Comissão licitatória, a divulgação dos orçamentos somente após o final da licitação (exceto para os Órgãos de controle, a estes, acesso franqueado a qualquer momento) e a inversão das fases licitatórias (primeiro julgando-se as propostas, para, depois, habilitar-se somente o melhor classificado) são ingredientes importantes desse novo regime.

É acrescer que o introduzido regime de contratação integrada para as obras e serviços de engenharia , no qual o licitante, além do objeto principal, também apresentará o projeto básico, com o dever de a Administração somente apresentar o anteprojeto, resulta, como já salientei várias vezes, do desmonte que a máquina administrativa brasileira sofreu na década de 90 (ao invés de se readequar o serviço público à sua função constitucional precípua, qual seja, de regulação, esta a ser exercida com vigor, simplesmente desmontou-se tanto o aparato executor).

Bem verdade que, nos últimos anos, a Administração Pública brasileira vem se reestruturando (ao menos quantitativamente), com a substituição, mediante concursos públicos, dos terceirizados em postos de servidores, bem como com o fortalecimento de diversos setores regulatórios.

Mas, qualitativamente, ainda precisamos reestruturar a máquina pública, tanto com salários que permitam que os servidores sejam tratados com o mínimo de isonomia entre os Poderes da República (a fim de evitar que entrem em um concurso e, imediatamente, já migrem para outra carreira, ainda que com as mesmas atribuições, mas com salários muito maiores, notadamente no Poder Legislativo), quanto com treinamentos periódicos.

E aqui está o grande ponto: aliado ao desmonte da estrutura administrativa brasileira, a falta de treinamento levou a que fosse criado, no RDC, o regime de contratação integrada para obras e serviços de engenharia.

Consiste tal regime em que, além do objeto principal (no caso, a obra), também o licitante possa vender para a Administração o projeto básico, este um documento essencial para fixar a execução do próprio objeto principal. O projeto básico deve “visar à caracterização da obra ou serviço de engenharia, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares; assegurar a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento; e possibilitar a avaliação do custo da obra ou serviço e a definição dos métodos e do prazo de execução”, conforme contido inciso IV do art. 2º da Lei do RDC, a Lei nº 12.462, de 2011.

Pois bem, a grande justificativa para a criação de tal regime, aliado ao que já noticiamos acima, da falta de estrutura a que foi levada a Administração Pública, é a expertise da iniciativa privada para executar tal projeto básico. Afinal, essa é sua atividade diária, isso é o que vendem as empresas de engenharia estão acostumadas a fazer, e podem investir livremente na qualidade de seus serviços, sem as “amarras” impostas à Administração Pública, como, por exemplo, a fixação de tetos remuneratórios, a existência de orçamentos contingenciados, a necessidade de licitação, etc…

ENTÃO ESTÁ TUDO CERTO….

NÃO !!! E AÍ ESTÁ O GRANDE PROBLEMA…. RISCO À VISTA…

As próprias construtoras, agora, que passaram, no RDC, no regime de contratação integrada, a elaborar os projetos básicos (evitando, assim, erros, que eram atribuídos, por elas, à incapacidade da Administração Pública) , vem reclamando dos riscos na execução do contrato administrativo^[2]…..

Mas, perguntamos: por acaso os contratos administrativos do regime de contratação integrada do RDC não reconhecem os aditivos para o reequilíbrio econômico-financeiro ? Sim, claro que a Lei do RDC reconhece,com previsão no inciso IV do seu art. 9º (além dos casos fortuitos e de força maior). E, antes disso, a própria Constituição, no inciso XXI do seru art. 37 assim já obrigava.

O Tribunal de Contas da União -TCU, aliás, preocupado com o reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos no regime de contratação integrada do RDC, já recomendou que a Administração Pública elabore matrizes de risco, a fim de discriminar, o mais minuciosamente possível, as possibilidades que levam ao reequilíbrio econômico financeiro de ditos contratos. E isso para que as empresas contratadas não sejam prejudicadas na ocorrência de fatos que levem à perda da manutenção das suas propostas, o que não pode ocorrer, conforme mandamento constitucional posto no inciso XXI do seu art. 37.

E, mais, algumas entidades da Administração Pública, já têm obrigado os licitantes a contratarem seguro de riscos de engenharia para, ainda mais, minorar a possibilidade de que se materializem riscos que venham a levar à perda da equação econômico-financeira da proposta vencedora na licitação.

A propósito, vejam-se os recentes Acórdãos nº 1.310 e 1.465, de 2013, do Plenário do TCU.

MAS A QUESTÃO É GRAVE: AS CONSTRUTORAS QUEREM EMBUTIR NAS PROPOSTAS DA LICITAÇÃO OS RISCOS QUE VENHAM A OCORRER NA EXECUÇÃO DO CONTRATO ! RISCOS ESSES QUE PODEM NEM SE CONCRETIZAR NA PRÁTICA !

Isso mesmo, querem as grandes construtoras a permissão do Governo para incluir nas suas propostas de preço, no regime de contratação integrada do RDC, a média do percentual dos aditivos que eram feitos nos contratos administrativos antes da criação do RDC !

Ora, esqueceram-se as empresas construtoras que, justamente, o regime de contratação integrada foi criado para minorar os erros que eram atribuídos à Administração Pública na elaboração dos projetos básicos ? Afinal, agora, não são as próprias construtoras que elaboram o referido documento ? Mais, esquecem-se as próprias empresas que o contratante tem o dever constitucional e legal de aditivar os contratos na ocorrência de fatos que levem ao desequilíbrio econômico-financeiro de suas propostas vencedoras na licitação ? Ainda, não atentaram as construtoras que o TCU já vem zelando, com a recomendação de elaboração de matrizes de risco, para que as propostas dos licitantes fiquem preservadas ?

Claro que o medo das empresas de que a Administração Pública não reequilibre os contratos administrativos pode levar a superfaturamento de suas propostas; todavia, entendemos que, conforme acima exposto, tanto a Constituição, quanto a Lei do RDC, quanto a jurisprudência do TCU e a atuação dos demais Órgãos de controle, incluindo a Advocacia – Geral da União, já é muito mais do que suficiente para que os licitantes não saiam em prejuízo com a deterioração do equilíbrio econômico-financeiro de suas propostas vencedoras.

AGORA, EMBUTIR NAS PROPOSTAS UM PERCENTUAL FIXO DE RISCO QUE PODE NEM SE CONCRETIZAR NA EXECUÇÃO DO CONTRATO É SIMPLESMENTE PREJUDICAR A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, E, ASSIM, TODOS NÓS, CIDADÃOS BRASILEIROS.

O que está se gestando não é somente o aumento do chamado “Custo Brasil”, mas a própria desestruturação do princípio básico das licitações, qual seja, garantir a proposta mais vantajosa à Administração Pública !

Repito, a própria razão que levou à criação do regime de contratação integrada, no RDC, bem como a obrigação do ente público reequilibrar os contratos administrativos (prevista legal e constitucionalmente), além das recomendações do TCU de elaboração de matrizes de risco JÁ SÃO MAIS DO QUE SUFICIENTES PARA NÃO IMPUTAR RISCOS INDEVIDOS À INICIATIVA PRIVADA.

Agora, querer cobrar da sociedade brasileira riscos que podem não vir a ocorrer, aumentando o preço a ser pago pelo Estado nas licitações, ISSO É COISA QUE NÃO PODE OCORRER !

Por isso, digo: RISCO À VISTA !!!!

Notas

^[1] Vice-Presidente Administrativo e Financeiro da Associação Nacional dos Procuradores Federais. Especialista em Processo Civil e Mestre em Direito Constitucional. Professor de graduação e pós-graduação em Direito Administrativo.

^[2] Disponível em: https://conteudoclippingmp.planejamento.gov.br/cadastros/noticias/2013/6/12/adicional-de-risco-nas-obras-publicas

Por Rui Magalhães Piscitelli

Estranhamente, tenho observado, estupefato, o desconhecimento de alguns formadores de opinião acerca do conceito de honorários advocatícios, sobretudo de sua percepção pelos advogados do Estado brasileiro.

Ora, qualquer cidadão brasileiro já teria essa noção básica: honorários advocatícios não são honorários dos advogados?

Pois é, são, mas, às vezes, é preciso explicarmos da maneira mais clara possível.

Primeiramente, veja-se que o Estatuto da Advocacia, sob pena de em assim não sendo ferir a isonomia entre advogados públicos e privados, reconhece aos advogados do Estado os mesmos direitos albergados pelos advogados privados, senão do contido no seu artigo 3º (Lei 8.906, de 1994):

Artigo 3º O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB)

parágrafo 1º Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional.

Aliás, tanto os advogados do Estado submetem-se ao regime de direitos e obrigações dos advogados privados que, nos concursos públicos para ingresso na Advocacia Pública, exige-se a inscrição junto à Ordem dos Advogados do Brasil. Isso é óbvio, mas é importante esclarecermos aos formadores de opinião.

Mais, no artigo 21 do referido Estatuto da Advocacia, é comando legal que os honorários de sucumbência (quando seu cliente vence a causa, a parte adversa paga um percentual, fixado pelo juiz a esse título) pertencem ao advogado que ganhou a disputa judicial, a saber: “Nas causas em que for parte o empregador, ou pessoa por este representada, os honorários de sucumbência são devidos aos advogados empregados.”

Ou seja, os advogados privados recebem, além de seu salário mensal, os honorários de sucumbência, por dispositivo legal próprio, acima.

Por que, então, dizer que os Advogados Públicos já recebem salário e não merecem receber os honorários de sucumbência?

Aqui, importante destacarmos aos que eventualmente confundem a percepção dos honorários de sucumbência pelo advogado público com sua remuneração mensal paga pelo Estado: os honorários de subumbência são pagos pela parte que perdeu a ação judicial, em percentual fixado pelo juiz, diretamente ao advogadoa que venceu a disputa, e não pelo Estado. Isso, pois, não é salário pago pelo Estado.

Nesse sentido, é desconhecer totalmente a estrutura da profissão de advogado, quer público quer privado, quem diz que o advogado já ganha o seu salário mensal, não devendo perceber também os honorários de sucumbência.

Veja-se, não se falou qualquer novidade neste artigo. E, para demonstrar isso, vejam-se dispositivos das Leis Orgânicas das Procuradorias de alguns Estados da Federação, com a disposição do direcionamento dos honorários de sucumbência aos seus advogados públicos:

São Paulo (Lei Complementar 478, de 1986, com atualizações posteriores)[1]:

Artigo 126: (…)

parágrafo 1º: Para atendimento do disposto nos incisos I a III, a Secretaria da Fazenda depositará mensalmente, em conta especial no Banco do Estado de São Paulo S.A., à disposição da Procuradoria Geral do Estado, a importância arrecadada no mês anterior a título de honorários advocatícios, mais até 3 (três) vezes a mesma importância, na forma a ser estabelecida em decreto.

Rio de Janeiro (Lei 772, de 1984, com redação da Lei Complementar 137, de 2010)[2]:

Artigo 3º: (…)

Parágrafo único. Os honorários advocatícios de que tratam os incisos I e II do caput, na proporção de 20% (vinte por cento) a 80% (oitenta por cento), conforme disposto em ato do Procurador Geral do Estado, serão empregados para os fins previstos no artigo 1º, sendo o restante repassado aos Procuradores do Estado.

Enfim, poder-se-iam citar diversos outros exemplos de estados e municípios em que o direito à percepção dos honorários advocatícios por parte dos advogados públicos é reconhecida.

Posto isso, repetimos, o que não é nenhuma novidade, também devemos informar aos formadores de opinião e à toda a sociedade brasileira que os advogados públicos não ganham, a título de honorários advocatícios (nem, claro, a título da remuneração paga pelo Estado), mais do que o teto constitucional. Quer dizer: o somatório da remuneração paga pelo Estado acrescida da verba honorária que lhe é destinada pela parte contrária, derrotada na ação, não pode ultrapassar o teto constitucional.

Esse é o entendimento do Egrégio Supremo Tribunal Federal, de julgado de 26 de junho de 2012, em que discutia o caso dos honorários de sucumbência pagos aos procuradores do Município de São Paulo, a saber:[3]

Os honorários advocatícios devidos aos procuradores municipais, por constituírem vantagem conferida indiscriminadamente a todos os integrantes da categoria, possuem natureza geral, razão pela qual se incluem no teto remuneratório constitucional.

Ou seja, não procede, de nenhuma forma, o argumento de que os advogados públicos ganham “boladas” a título de honorários de sucumbência.

O que ocorre até o momento, infelizmente, é que os advogados e procuradores da União não recebem os honorários de sucumbência que lhes são devidos, diferentemente de seus colegas que defendem os estados e os municípios, o que tem causado grande evasão dos quadros da Advocacia Pública Federal em direção às Advocacias Públicas dos Estados e Municípios. Isso sem falar na evasão para os quadros da magistratura e do Ministério Público, com remunerações muito mais altas do que a Advocacia Pública Federal.

Ora, por que a União não merece os melhores profissionais a fim de dizer nos autos judiciais por ela?

Mas, recentemente, a fim de regularizar esse tratamento írrito ao ordenamento jurídico, o excelentíssimo advogado-geral da União acolheu parecer em que a matéria é posta no sentido de que os honorários de sucumbência sejam do advogado público (o que não é nenhuma novidade na grande maioria dos estados e municípios brasileiros), a saber[4]:

A aprovação do PARECER Nº 1/2013/OLRJ/CGU/AGU implicará a superação do PARECER GQ-254, que considerou incompatível com o regime jurídico da advocacia pública a percepção de honorários de sucumbência. Como demonstrado agora, após exame detalhado dos precedentes jurisprudenciais e da legislação vigente, é fundamental que a titularização dos honorários seja impotada em lei e, também por esse meio normativo, que se definam questões de grande relevo como a instituição de fundos; a destinação dos haveres, de modo parcial ou total, bem assim a forma de administração desses valores. O essencial, porém, é que se levanta um óbice jurídico que pairava sobre a Advocacia-Geral da União há quase vinte anos.

E, veja-se, teve importante papel nesse entendimento da Advocacia-Geral da União a própria Ordem dos Advogados do Brasil, grande defensora da cidadania e do Estado Democrático de Direito, do que destacamos as palavras do Exmo. presidente da OAB Federal[5]:

“Uma grande vitória da advocacia pública nacional”. Assim o presidente nacional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Marcus Vinicius Furtado, classificou o parecer entregue à entidade nesta segunda-feira (18) pela Advocacia-Geral da União (AGU), no qual o órgão acolheu pleito do Conselho Federal da OAB e opinou favoravelmente à percepção dos honorários de sucumbência pelos advogados públicos. “A AGU, que anteriormente possuía parecer contrário ao recebimento desse tipo de honorários pela advocacia pública, agora atendeu ao pleito da OAB e revisou seu entendimento, emitindo novo parecer, desta vez favorável à nossa reivindicação. É uma enorme vitória”, afirmou Marcus Vinicius.

O parecer reconhece como legítima a prerrogativa dos advogados públicos de receberem honorários pelos processos em que atuaram e foram vitoriosos, inaugurando uma nova fase na história da categoria. “São notórias as vantagens do reconhecimento da titularidade dos honorários pelos membros das carreiras de Estado da AGU ou pela União, com a transferência aos primeiros. Ter-se-á maior segurança jurídica e serão dissipadas as brumas atualmente visíveis no horizonte judiciário sobre esse tema”, traz o texto do parecer.

Ainda, temos de trazer a disposição da Advocacia Pública no texto constitucional (o que também não é novidade), no seu artigo 131, como função essencial à Justiça, ao lado do Ministério Público e da Defensoria Pública, ou seja, em dispoisção especial aos artigos 39 a 41 que tratam dos servidores públicos em geral.

Essa foi a vontade do Constituinte em fazer com que essas categorias profissionais possam falar pelo próprio Estado Brasileiro, com tratamento próprio!

Ao final, queremos concluir que o direcionamento dos honorários de sucumbência aos advogados públicos (claro, respeitado o teto constitucional da soma da remuneração  com a percepção dos honorários advocatícios) é, no caso da União, além de questão que faz respeitar o ordenamento jurídico vigente bem como vem a tratar com isonomia os advogados públicos federais, defensores da União (de toda a federação brasileira), sobretudo, fazer com que a União possa ter ainda mais condições, através do estímulo proporcionado a esses profissionais, de implementar as políticas públicas em prol da sociedade brasileira.

Temos certeza, não tratamos sobre qualquer novidade…..

[1] Disponível em: http://www.pge.sp.gov.br/blog/Lei%20Org%C3%A2nica%20PGE%20revista%20e%20atualiza%C3%A7%C3%A3o%20-%20LC%201082-08.pdf Acesso em: 12 de maio de 2013.

[2] Disponível em: http://alerjln1.alerj.rj.gov.br/CONTLEI.NSF/c8aa0900025feef6032564ec0060dfff/5d1b97982d75624a032565850079d5af?OpenDocument Acesso em: 12 de maio de 2013

[3] EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 380.538. Disponível em: http://tinyurl.com/bnz2dfr“>http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28380538%2ENUME%2E+OU+380538%2EACMS%2E%29&;base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/bnz2dfr Acesso em: 12 de maio de 2013.

[4] Disponível em: http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateImagemTextoThumb.aspx?idConteudo=233349&;id_site=3 Acesso em: 12 de maio de 2013.

[5] Disponível em: http://www.oab.org.br/noticia/25312/agu-atende-oab-e-da-parecer-pro-honorarios-a-advocacia-publica Acesso em: 12 de maio de 2013.

Rui Magalhães Piscitelli é vice-presidente de Administração e Finanças da Associação Nacional dos Procuradores Federais (Anpaf) e professor de graduação e pós-graduação em Direito Administrativo.

Revista Consultor Jurídico, 14 de maio de 2013

Rui Magalhães Piscitelli e Fernanda Demarchi Matielo¹

É com intensa curiosidade que a sociedade brasileira espera o lançamento, no próximo dia 13 de maio do livro “10 anos de governo pós-neoliberal no Brasil – Lula e Dilma”, do sociólogo Emir Sader e do pesquisador argentino Pablo Gentil.

Alguns excertos foram antecipados a grandes jornais do Brasil, como a Folha e o Globo, neste domingo dia 5, dos quais chama-nos à atenção entrevista concedida aos autores pelo ex-Presidente Lula.

Nesses excertos, fica o depoimento de que o Partido dos Trabalhadores precisa “voltar a acreditar em valores que a gente acreditava e que foram banalizados por conta da disputa eleitoral”. (…) “O PT precisa voltar urgentemente a ter isso como tarefa dele.”²

O financiamento público das campanhas foi um exemplo trazido pelo ex-Presidente de modelo que deveria ser seguido.

Não é nosso objetivo, neste pequeno artigo, fazer críticas ou elogios políticos, até porque não temos qualquer vinculação partidária, mas, simplesmente, analisar nosso objeto diário de trabalho: a Administração Pública.

Nesse sentido, pensamos que um “remédio” muito eficaz para que a má política não seja influenciada pelo interesse econômico é o fortalecimento da Administração Pública PROFISSIONAL, de carreira.

Veja-se, a criação desmesurada de cargos em comissão e as indicações políticas para cargos de direção em estatais é um grande mal que precisa ser extirpado da Administração Pública Brasileira.

Chama-nos à atenção uma outra declaração à Imprensa, desta feita atrituída ao ex-Presidente do Partido Progressista – PP, Pedro Correa, ao Correio Brasiliense da edição do dia 12 de abril de 2013: “Quando você é nomeado diretor de estatal, presidente de banco público ou ministro, você não está pensando em administrar. Você quer se aproximar dos empresários para, lá na frente, durante as eleições, ter dinheiro para financiar as campanhas.”

Ora, dirigir um banco, uma estatal, ou ter outro cargo de comissão qualquer não pode ser um trampolim para que, lá na frente, possa-se receber recursos de empresas para o financiamento privado das eleições, sob pena de fazer aquele período na função pública ser tentador a benefícios, no mínimo, imorais, a agentes privados.

Uma política que tivesse como garantia de ocupação de postos de direção superior da máquina pública a Membros da Administração Pública, de carreira, submetidos a processos disciplinares e à perda do cargo público, com certeza, é uma sugestão que fazemos não somente ao ex-Presidente Lula, mas a todos que queiram resgatar valores para o engrandecimento da moralidade pública.

Ademais, é a Administração Pública de carreira, formada desde o seu ingresso via concurso público universal, é que está apta a, tecnicamente, melhor conduzir qualquer órgão ou entidade públicos. Isso é valorizar a própria eficiência enquanto princípio constitucional.

Com efeito, concordamos que o financiamento público das campanhas é forma para, no mínimo, minorar a relação de débito que políticos possam ter de seus financiadores, mas, mais ainda, não pode-se permitir que haja um “financiamento público” de alguns ocupantes de cargos de comissão, estranhos aos quadros da Administração Pública, enquanto no exercício daquelas funções, pensando nos seus futuros eleitorais.

Esse “financiamento público” decorre do mau poder de decisão que os detentores de altas funções administrativas podem ter, como diretores de estatais, que, não tendo o cargo ou o emprego público ao qual, ao fim do exercício do cargo em comissão, devem voltar, o que os leva a não pensar na sua carreira na Administração Pública de carreira.

Com certeza, o modelo burocrático de Administração Pública deve ser aprimorado, mas o mérito burocrático ainda é um grande pilar da moralidade administrativa.

Quero dizer, devem ser os servidores públicos avaliados por cursos, desempenho profissional, mas, também, por resultados alcançados efetivamente enquanto no seu exercício do cargo ou emprego público. Esse viés gerencialista, aliado à avaliação dos serviços que presta pelos seus destinatários, com certeza, é um aprimoramento necessário ao modelo burocrático de Administração Pública.

Mas, repetimos, na medida em que os ocupantes de altos cargos em comissão fiquem tentados a fazer do exercício daqueles somente um trampolim para atrair, no futuro, o financiamento privado para suas campanhas, teremos, com certeza, necessidade cada vez maior do que o ex-Presidente Lula está sugerindo ao Partido dos Trabalhadores: o resgate aos valores.

O “financiamento público” das campanhas, com a ocupação de cargos estratégicos da Administração Pública, como diretores de estatais, por aqueles que vêm de fora dos quadros do Serviço Público, pode servir como moeda de troca para o aumento de financiamento privado no futuro, e, assim, o esfacelamento cada vez maior do Estado Brasileiro.

Assim, deixamos nossa mensagem no sentido de que, se não o financiamento público das campanhas é o remédio total para o fim da influência desmesurada do capital sobre os interesse públicos, ao menos o “financiamento público” daqueles estranhos à Administração Pública enquanto visarem à ocupação de altos cargos em comissão para agradar seus possíveis futuros financiadores privados pode ser evitado ao máximo, e, para isso, o “remédio” é: Governos trabalhistas, fortaleçam suas Administrações Públicas de carreira, criem mecanismos de preenchimento quase absoluto dos altos cargos de comissão por Servidores Públicos de carreira, e, assim, cada vez mais, diminuam o poder econômico, ao menos dentro do Estado.

Temos, urgentemente, de acabar com o “financiamento público”, como primeiro passo à introdução do financiamento público das campanhas eleitorais.

É o que temos para contribuir com os princípios constitucionais da Administração Pública !

Notas

¹Rui Magalhães Piscitelli é Vice-Presidente de Administração e Finanças da Associação Nacional dos Procuradores Federais – ANPAF, e professor de graduação e Pós-graduação em Direito Administrativo. Fernanda Demarchi Matielo é Mestra em Direitos Fundamentais e Advogada em Brasília – DF.

²Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/poder/2013/05/1273570-lula-afirma-que-pt-precisa-recuperar-os-valores-perdidos.shtml Acesso em 05 de maio de 2013.