No ato público desta quinta, 11/07, Procuradores da Fazenda protestaram contra o projeto de lei orgânica da AGU e cobraram uma posição do órgão sobre as inconstitucionalidades do PLP 205/12.
Resultado da busca para: Projeto de Lei
No ato público desta quinta, 11/07, Procuradores da Fazenda protestaram contra o projeto de lei orgânica da AGU e cobraram uma posição do órgão sobre as inconstitucionalidades do PLP 205/12.
Em entrevistas após a audiência pública na Comissão de Trabalho da Câmara, deputado Alex Canziani (PTB-PR) confirmou que pode alterar o projeto de lei orgânica da AGU.
O primeiro debate na Câmara sobre o projeto de lei orgânica da AGU foi acompanhado pela TV SINPROFAZ. Assista às entrevistas no canal do Sindicato no Youtube.
Em pronunciamento no plenário da Câmara, deputado Rubens Bueno denunciou o caráter retrógrado do projeto de lei orgânica da AGU.
Presidente do SINPROFAZ reiterou as críticas ao projeto de lei orgânica da AGU em audiência pública na Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público (CTASP).
A revista eletrônica Consultor Jurídico divulgou ontem (6) o parecer do professor Gustavo Binembojm sobre o projeto de lei orgânica da AGU.
André Emmanuel Batista Barreto Campello
Procurador da Fazenda Nacional. Exerceu os cargos de Advogado da União/PU/AGU, Procurador Federal/PFE/INCRA/PGF e Analista Judiciário – Executante de Mandados/TRT 16ª Região, tendo também exercido a função de Conciliador Federal (Seção Judiciária do Maranhão). É Professor de Direito Tributário da Faculdade São Luís e ex-professor substituto de Direito da UFMA. Especialista em Docência e Pesquisa no Ensino Superior. Membro do Conselho Superior da Advocacia-Geral da União.
SUMÁRIO: Introdução; 1 O Nascimento do Império do Brasil; 2 A Competência Tributária; 3 Limites ao Poder de Tributar; 5 Conclusão.
RESUMO: Direito Tributário Constitucional no Império do Brasil. Trata-se de artigo que tem por finalidade estudar o sistema tributário brasileiro vigente durante o Império do Brasil, sobretudo durante o entre os anos de 1822 e 1840, que marca o período das grandes definições fiscais imperiais, relacionadas sobremaneira com a fixação das competências tributárias nacionais, sem deixar de analisar problemas jurídicos surgidos relacionados com estas escolhas políticas. Por se pretender analisar a repartição do poder de tributar, almejou-se estudar o direito constitucional tributário então vigente, bem como as limitações ao poder de tributar opostas ao Estado imperial brasileiro. Por meio de tal análise buscou-se também vislumbrar a construção do Império do Brasil e suas turbulências, nestas primeiras décadas, relacionadas, sobretudo, com o tipo de Estado adequado para atender aos conflitos entre as pretensões provinciais e a Monarquia centralizadora.
PALAVRAS-CHAVE: História. Direito. Tributário. Constitucional. Brasil império.
O direito, em qualquer sociedade, não pode ser compreendido como um fenômeno isolado no tempo e no espaço. Não pode ser vislumbrado como um amontoado de normas que não estão relacionadas com os valores, as visões de mundo e as expectativas de um grupo social (que o cria e que por ele é governado), em determinado momento da sua história (FERREIRA, 1975, p.31).
A percepção deste fenômeno fica mais evidente quando se estuda o direito contemporâneo, pois, de certo modo, vive-se sob a égide destas normas e se consegue compreender os institutos e o alcance deles, sendo possível vislumbrar-se a alteração da interpretação do Direito, e como as normas se relacionam para construir um sistema jurídico.
Os indivíduos que integram a nossa sociedade, por exemplo, sejam ou não operadores do Direito, percebem as normas jurídicas, isto é, tem uma mínima compreensão dos principais limites impostos pelo ordenamento às suas condutas, inferindo também os direitos que lhe são assegurados.
Em outras palavras, por se viver sob o império do direito, é possível senti-lo; consegue-se perceber a sua dinâmica.
Para o operador do Direito, ao se ler as grandes obras jurídicas, ao conversar com os demais colegas, ao trocar informações na faculdade, ao se defrontar com a jurisprudência dos Tribunais ou ao se atualizar com as informações colhidas na internet, fica manifesta a vivacidade do ordenamento jurídico que está em vigor.
Entretanto, quanto mais se recua no tempo, ao se estudar o direito do passado, algo começa a desaparecer: a percepção de “vida” das normas começa a se esvair.
Não se detecta, com mais facilidade como estas normas se organizavam, de como era construído o sistema jurídico, qual era o alcance e a sua aplicação.
Por exemplo, por constar nos livros dos grandes autores clássicos, como Pontes de Miranda (MIRANDA, 1966, p. 25) ou Aníbal Bruno (BRUNO, 2003, p. 106), compreende-se como era aplicado e compreendido o Código Penal, quando dos primeiros anos da sua origem. Ainda se é possível perceber como era a sua essência e a sua conexão com o direito penal atual, pois, além deste diploma legal está em vigor (apesar da reforma da sua parte geral e de inúmeros dispositivos da parte especial), houve uma constante aplicação, sem rupturas, desde a sua criação, com a interpretação das suas normas, tomando por base as inúmeras constituições vigentes, em cada um dos períodos históricos (Constituições de 1937, de 1946, de 1967/69 e de 1988).
Em outras palavras, um leitor que viesse a desejar fazer a leitura do Código Penal, na sua redação original, não estranharia o seu conteúdo, pois se trata de diploma legal que ainda guarda pontos de contato com o pensamento jurídico contemporâneo e com a própria sociedade brasileira, em alguns de seu aspectos, apesar de tal Código ser datado da década de 40, no século XX, já possuindo algumas de suas partes, quase 70 anos.
No direito tributário, vive-se uma experiência um pouco mais complicada.
O Código Tributário Nacional (Lei nº. 5.172/66), decorrente da Emenda constitucional nº 18/66, foi um diploma revolucionário na história do Brasil, por ter conseguido, de forma sucinta, clara e precisa, apresentar alicerces para a construção de uma teoria do tributo e das novas bases para a relação entre Fisco e contribuinte (MARTINS, 2005, p. 29-31).
Toda a teoria contemporânea do direito tributário, por óbvio, foi edificada sobre os alicerces lógicos do nosso Código Tributário de 1966.
Em outras palavras, o operador do direito, quando busca estudar o Direito Tributário, irá sempre tentar visualizar as normas jurídicas sob as categorias lógicas fornecidas pelo nosso Código Tributário: competência tributária, capacidade tributária, limitações ao poder de tributar (princípios e imunidades), conceito de tributo, elementos da norma tributária, espécies tributárias, legislação tributária, obrigação tributária, crédito tributário etc.
Em outras palavras, a legislação fiscal brasileira pré-Código Tributário, para alguns, pode até se parecer com leis de civilizações desaparecidas, como se fora o Código de Hamurabi, da Babilônia, pelo seu exotismo e estranha forma de se apresentar, não guardando, aparentemente, nenhum contato com o nosso direito atual.
De fato, ao se estudar o direito tributário do Império do Brasil, o operador do direito se defronta com obstáculos que devem ser transpostos, sendo que o primeiro deles é que alguns dos parâmetros interpretativos contemporâneos não se conectam às estruturas fiscais do Brasil imperial, isto é, a doutrina jurídica não cria pontos de enlace entre o direito tributário brasileiro atual e o que vigia no século XIX.
O segundo empecilho reside no fato de que estudar o direito vigente no Império do Brasil é estudar normas jurídicas que foram criadas para reger uma sociedade que possui significativas diferenças econômicas (e culturais) em relação ao Brasil contemporâneo, logo, as bases para compreensão não podem se fundamentar em valores vigentes atualmente.
As categorias lógico-jurídicas que regiam o direito brasileiro no Império do Brasil são, em demasia, distintas das que vigoram atualmente, a começar pela inexistência de um Código Civil, pela manutenção do odioso instituto jurídico da escravidão como alicerce do trabalho produtivo (pelo menos até 1860), e pelo fato de que o Império era um Estado unitário sui generis, sobretudo após o Ato Adicional de 1834, que reformou a Constituição de 1824.
Adverte-se que, assim como no estudo do direito romano (ALVES, 1995, p. 67-74.), não se pode vislumbrar o Império do Brasil como um conjunto monolítico de normas, inalteradas no tempo.
As necessidades fiscais do reinado de D. Pedro I, sem dúvidas, não se assemelham às da Regência, muito menos às existentes durante o longo reinado em que D. Pedro II governou a nação, no qual o Brasil se envolveu muito na política interna dos seus vizinhos do cone sul, culminando no conflito armado no Paraguai. (BALTHAZAR, 2005, p.93)
Para saciar estas necessidades fiscais, o Império criou tributos (e as províncias também) sobre novos fatos geradores, instituiu alíquotas adicionais sobre tributos já existentes, abusou da bitributação, mas, sobretudo, buscou taxar as principais atividades econômicas da sociedade brasileira: a exportação, a importação e o consumo de bens não-duráveis.
Mas o Império, apesar do seu desequilíbrio fiscal, deixou de tributar a renda e a propriedade territorial rural, se abstendo de impor taxação sobre a acumulação de riqueza da elite brasileira.
Estudar o direito do Império do Brasil é assaz interessante pelo fato de que nos fornece as perspectivas da sociedade brasileira que estava, após a independência, tentando construir uma nação continental, já sendo possível perceber o nascer de algumas das estruturas do Brasil contemporâneo.
No estudo que será realizado, por óbvio, tenta-se sistematizar o conhecimento à luz de algumas das categorias lógicas do direito tributário contemporâneo, para que o leitor possa compreender o direito vigente naquele período tentando-se adentrar na essência das normas tributárias.
Assim como nas obras de direito romano (CRETELLA JUNIOR, 1995, p. 19-20), faz-se uma tentativa de, didaticamente, apresentar aos operadores do direito as facetas de como era a estrutura e a aplicação do direito em uma sociedade que existiu há quase dois séculos.
Evidente que não se busca cair no erro do anacronismo, mas apenas utilizar as ferramentas dadas pela moderna ciência do estudo do Direito Tributário para entender a realidade passada, a fim de compreender as normas então vigentes, segundo os valores da sociedade brasileira do século XIX.
Este passo é necessário, pois, por óbvio, não seria possível ao autor, simplesmente, estudar o direito do passado, com os olhos do homem daquele contexto histórico, já que tanto o leitor deste trabalho quanto o seu autor integram a sociedade brasileira do início do século XXI, ou seja, pertencem ao presente.
Por esta razão, ao longo desta pequena obra, buscou-se estudar o Direito imperial do Brasil à luz das interpretações do Marquês de São Vicente, que talvez possa ser considerado o grande Constitucionalista do período imperial. A visão e a compreensão deste autor acerca do ordenamento jurídico serviu de ponto de partida para nossas reflexões.
Não obstante esta forma de fazer a leitura da legislação, não nos furtamos a tentar adequar os institutos tributários com a tecnologia lingüística do direto contemporâneo, sobretudo a fim de decifrar as disposições legais estabelecidas. Deve-se frisar que o estudo da legislação tributária imperial, com a utilização de alguns dos arquétipos construídos pala doutrina de direito tributário contemporâneo, não é algo estranho ao estudo de temas relacionados com a história do direito
.
Este mesmo método é utilizado pelos autores quando se busca a compreensão do direito romano (CORREIA e SCIASCIA, 1996, p. 32): realiza-se a divisão da matéria em uma parte geral e especial, analisando os institutos civilísticos romanos, sob os parâmetros dados pela codificação do direito civil moderno, apesar de o direito romano clássico (aproximadamente, de 140 a.C, com a criação da Lei Aebutia, até o término do reinado de Diocleciano, em 305 d.C.) não ter construído nenhum código ou instrumento legal similar, já que, neste período, surgiram duas ordens distintas: o ius civile (direito aplicável apenas aos cidadãos romanos) e o ius honorarium (criado pela atuação dos pretores peregrinos, com o advento da Lei Aebutia, os quais eram magistrados que dirimiam os conflitos entre gentios, ou entre estes e os romanos). (ALVES, 1995, p. 69-70)
Feitas estas considerações iniciais, convida-se o leitor a vislumbrar o nascimento do Império do Brasil, com a outorga da Constituição de 1824.
O Império do Brasil não nasceu pronto e acabado: trata-se de um projeto político das elites das províncias do sul ao qual se associou a figura do Imperador D. Pedro I.
A proclamação da independência por sua majestade imperial, um ato derivado, sem dúvidas, da sua impetuosidade (LUSTOSA, 2006, p.152-153) não foi suficiente, por si só, para promover a adesão das demais capitanias (e futuras províncias) do então restante Reino do Brasil, sobretudo no norte da América lusitana.
Não existia uma nação brasileira, não existia um Estado brasileiro.
Em verdade, ao longo da história colonial, a metrópole lusitana buscou fazer com que os principais portos e zonas econômicas tivessem laços imediatos apenas com Portugal e não entre si. Pode-se afirmar que os principais pólos econômicos da colônia brasileira estariam mais interligados ao contexto de exploração econômica do Atlântico sul (Luanda, Guiné etc.), devido ao intercâmbio escravista, do que de regiões interioranas do Brasil (ALENCASTRO, 2000, p.9).
Nas palavras de MELLO (2004, p.18): “Como observava Horace Say, ao tempo da Independência, o Brasil era apenas “a designação genérica das possessões portuguesas na América do Sul”, não existindo “por assim dizer unidade brasileira”.
A inexistência de uma nação brasileira, de um país denominado de Brasil, fica mais claro ainda quando se vislumbra o surgimento da Confederação do Equador (1824), quando as capitanias de Pernambuco, Paraíba, Alagoas, Rio Grande do Norte e do Ceará não compactuaram com o projeto político de criação do Império do Brasil, que faria com que estas passassem a se subordinar à Corte imperial, no Rio de Janeiro.
Entretanto, a Corte necessitava da Bahia, de Pernambuco e das demais capitanias do norte, tendo em vista que estas ricas regiões poderiam financiar tanto a independência da América portuguesa, quanto os projetos políticos de D. Pedro I e a guerra na província Cisplatina. (MELLO, 1999, p. 249-250)
O Império do Brasil não herdou apenas a estrutura econômico-social vigente durante o seu período de vínculo para com Portugal colônia, mas também a legislação metropolitana portuguesa que foi recepcionada pela Lei de 20 de outubro de 1823:
Art. 1.º As Ordenações, Leis, Regimentos, Avaras, Decretos, e Resoluções promulgadas pelos Reis de Portugal, e pelas quaes o Brazil se governava até o dia 25 de Abril de 1821, em que Sua Magestade Fidelíssima, actual Rei de Portugal, e Algarves, se ausentou desta Corte; e todas as que foram promulgadas daquella data em diante pelo Senhor D. Pedro de Alcântara, como Regente do Brazil, em quanto reino, e como Imperador Constitucional delle, desde que se erigiu em Império, ficam em inteiro vigor na parte, em que não tiverem sido revogadas, para por ellas se regularem os negócios do interior deste Império, emquanto se não organizar um novo Código, ou não forem especialmente alteradas.
O Império do Brasil, no seu nascedouro, recepcionou a legislação portuguesa inclusive a legislação tributária da metrópole.
Por esta razão os mesmos defeitos que constavam no sistema de tributação da metrópole portuguesa, no que se refere a sua lei vigente no Brasil, também assolavam a estrutura tributária brasileira quando da ocorrência da independência do Brasil:
[…] a Independência não significava um rompimento com a estrutura patrimonialista, tendo em vista o interesse de determinados setores de manter o status quo. Desta forma, quanto aos tributos, herdou-se a frágil estrutura colonial, embora a mudança na excessiva carga tributária constasse como um dos objetivos do movimento patriótico. (BALTHAZAR, 2005, p.78)
D. Pedro I proclamou expressamente que uma das razões para independência era a necessidade de um novo regime de tributação, diferente do existente na metrópole, que não asfixiasse a vida econômica do Brasil:
[…] grande dose de verdade havia na afirmativa que o então príncipe regente constitucional fizera, dias antes do grito do Ipiranga, de que Portugal, em suas relações com a antiga colônia, queria “que os brasileiros pagassem até o ar que respiravam e a terra que pisavam. (ELLIS, 1995, p. 62)
O então Príncipe regente alardeava os seus desejos:
[…] os brasileiros teriam um sistema de impostos que respeitaria “os suores da agricultura, os trabalhos da indústria, os perigos da navegação e a liberdade do comércio”, sistema esse tão “claro e harmonioso” que facilitaria “o emprego e a circulação dos cabedais”, desvendando “o escuro labirinto das finanças”, que não permitia ao cidadão “lobrigar o rosto do emprego que se dava às rendas da Nação”. (ELLIS, 1995, p.62)
Evidente que tal promessa não foi cumprida, tendo em vista a impossibilidade de reforma profunda da legislação lusitana que havia sido recepcionada, pelos sucessivos déficits fiscais e pelos tratados internacionais que fixavam as alíquotas do imposto de importação em patamares insignificantes.
O brilhante Procurador da Fazenda Nacional Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy, ao analisar a tributação no período joanino, expõe as razões dadas pelo príncipe regente (o futuro rei D. João VI) para a diminuição da alíquota do imposto de importação em face de mercadorias portuguesas (Decreto de 11 de junho de 1808):
Sendo conveniente ao bem público remover todos os embaraços que possam tolher o livre giro e a circulação do comércio: e tendo consideração ao estado de abatimento, em nome de que presente se acha o nacional, interrompido pelos conhecidos estorvos e atuais circunstâncias da Europa: desejando animá-lo e promovê-lo em benefício da causa pública, pelos proveitos, que lhe resultam de se aumentarem os cabedais da Nação por meio de um maior número de trocas e transações mercantis, e de se enriquecerem os meus fiéis vassalos que se dão a este ramo de prosperidade pública e que muito pretendo favorecer como uma das classes úteis ao Estado: e querendo outrossim aumentar a navegação que prospere a marinha mercantil, e com ela a de guerra, necessária para a defesa dos meus Estados e Domínios: sou servido ordenar que todas as fazendas e mercadorias que forem próprias dos meus vassalos, e por sua conta carregadas em embarcações nacionais, e entrarem nas Alfândegas do Brasil, pagarem por direito de entrada dezesseis por cento somente. (GODOY, 2008, p.31)
Tendo em vista este desequilíbrio estrutural na legislação fiscal, o Império do Brasil nasceu tendendo a não conseguir organizar seu orçamento, já que, além das inúmeras obrigações político-militares que teve de assumir, em face do rompimento com a metrópole lusitana, ainda recepcionou tratados internacionais que lhe impediam de tributar, de modo significativo, a importação de mercadorias, então a mais significativa atividade econômica do país.
Pelo Decreto de 12 de novembro de 1823, D. Pedro I dissolveu a Assembléia Geral Constituinte e Legislativa, que havia sido convocada, pelo próprio soberano, pelo Decreto de 03 de junho de 1822.
Segundo o nosso Imperador, tal fato se deu porque este órgão (fundante do próprio Estado brasileiro) teria perjurado o solene juramento de defender a integridade do Império, sua independência e a dinastia de D. Pedro I. Tal ato extremo, segundo o soberano, deu-se para a salvação do Império, como consta no referido instrumento normativo.
Observe-se que Frei Caneca, na edição natalina do periódico Typhis Pernambucano, de 25 de dezembro de 1823, demonstra que as decisões políticas cristalizadas no título 1º, arts. 1, 2 e 3, da abortada Constituição de 1823, não agrediam o juramento feito pelos constituintes de defender a integridade do Império, sua independência e a dinastia de D. Pedro I. (CANECA, 2001, p.309)
Pela Proclamação de 13 de novembro de 1823, S. Majestade Imperial comunicou ao povo brasileiro, que a Assembléia Constituinte de 1823 foi dissolvida e, em seguida, pelo Manifesto de 16 de novembro de 1823, explicitou as razões da prática de tal ato: o “fel da desconfiança”, que elaboravam planos ocultos para semear a discórdia no Brasil, ameaçando o futuro e a própria existência da Nação.
Em 17 de novembro do mesmo ano (de 1823), também por meio de Decreto, o Defensor Perpétuo do Brasil ratificou mandou proceder à realização de eleições para composição de nova Assembléia Geral Constituinte e Legislativa, que como se sabe, nunca promulgou nova Constituição.
Coube ao Conselho de Estado, sobretudo pelo trabalho de José Joaquim Carneiro de Campos (o futuro Marquês de Caravelas, integrante da futura regência trina provisória, constituída em 07 de abril de 1831), influenciado pelo pensamento de Benjamin Constant, preparar um anteprojeto de Constituição, sobre os escombros dos trabalhos da Assembléia Constituinte de 1823.
Este anteprojeto foi apresentado à Câmara Municipal do Rio de Janeiro, que, ao declarar que o seu texto era imelhorável, apresentou respectiva proposta de juramento (em 08 de janeiro de 1824), para coincidir com o Dia do Fico.
O Imperador rejeitou a proposta e fixou o juramento da Constituição para 25 de março daquele ano (1824). (MELLO, 2004, p.169)
Ao povo brasileiro, por meio da Carta de Lei de 25 de março de 1824, o Imperador do Brasil apresentou o teor da Constituição do Império do Brasil que deveria ser jurada por ele e pelos representantes das Câmaras (advindas de diversas províncias), em local e data já fixados: no dia 25.03.1824, na Câmara do Rio de Janeiro, como consta no Decreto de 13 de março de 1824.
É interessante observar que o Imperador buscou legitimidade para a outorga da sua carta política não em uma Assembléia Constituinte (ou Legislativa), mas nas Câmaras municipais, a começar, pela Câmara do Rio de Janeiro, o que era de se estranhar, já que tais órgãos não eram representantes do povo, mas do próprio Rei, tendo em vista a sua natureza jurídica oriunda da legislação metropolitana portuguesa:
No direito português, o poder das Câmaras, como o das antigas Cortes, não advinha da nação mas do Rei, pois uma e outras „não são representantes dos povos; representam sim pelos povos. A Câmara do Rio, […], tomava-se pelo Senado romano e decidia pelo Brasil, como havia feito em 1822 o Conselho de Procuradores, que tampouco tivera competência para aclamar d. Pedro fosse Defensor perpétuo, fosse Imperador. [grifos do autor] (MELLO, 2004, p.170)
Portanto, por ato do Defensor Perpétuo do Brasil, foi outorgada a Constituição de 1824.
A natureza jurídica do Império do Brasil era a de um Estado Unitário (LOPES, 2002, p.313), resultante de uma proclamada: “associação Politica de todos os Cidadãos Brazileiros. Elles formam uma Nação livre, e independente, que não admitte com qualquer outra laço algum de união, ou federação, que se opponha á sua Independencia. (art. 1, da Constituição de 1824)”.
As províncias eram órgãos administrativos decorrentes da desconcentração do órgão central, sendo, portanto, uma extensão deste, que tinham por atribuição a gestão das regiões do Império, na forma da Lei (arts. 165 e 166 da Constituição de 1824)
Tais Províncias, por serem órgãos responsáveis pela gestão de parcela do território da Nação, poderiam ser alteradas, isto é, a sua amplitude territorial poderia ser modificada sem consulta aos habitantes destas regiões: “art. 2. O seu territorio é dividido em Provincias na forma em que actualmente se acha, as quaes poderão ser subdivididas, como pedir o bem do Estado.”.
Como exemplo, menciona-se o Decreto de 07 de julho de 1824, da lavra de Sua Majestade Imperial, que, após parecer do Conselho de Estado (art. 137 da Constituição de 1824), “desligou” da província de Pernambuco a comarca do Rio de São Francisco.
A Constituição que em cada Província seria assegurado aos cidadãos o direito de intervir nos seus negócios, tendo em vista os interesses peculiares destas regiões.
Tal direito deveria ser exercitado pelos Conselhos Gerais de cada Província (art. 71 e 72 da Constituição de 1824), cujas resoluções deveriam ser submetidas ao Poder Executivo (art. 77 da Constituição de 1824), não podendo estes órgãos deliberativos dispor sobre: assuntos de interesse geral; ajustes interprovinciais; criação de imposições (tributos); ou execução das leis (art. 83 da Constituição de 1824).
A Constituição de 1824 estabelecia que durante determinado período (04 anos) ela seria imutável (MORAES, 2003, p.39), podendo a partir daí ser reformada (art. 174 da Constituição de 1824): “Se passados quatro annos, depois de jurada a Constituição do Brazil, se conhecer, que algum dos seus artigos merece reforma, se fará a proposição por escripto, a qual deve ter origem na Camara dos Deputados, e ser apoiada pela terça parte delles”.
Apesar desta imutabilidade transitória, a Constituição de 1824 poderia ser classificada como uma constituição semi-rígida (ou semi-flexível): isto é, parte do seu texto poderia ser alterado pelo procedimento das leis ordinárias. (MORAES, 2003, p.39)
A Constituição declarava que existiam determinados temas contidos no seu corpo que eram materialmente constitucionais: “É só Constitucional o que diz respeito aos limites, e attribuições respectivas dos Poderes Politicos, e aos Direitos Politicos, e individuaes dos Cidadãos” (art. 178, 1ª parte, da Constituição de 1824).
Tais normas que dispunham sobre tais temas representavam o núcleo constitucional desta Charta e só poderiam ser alteradas sob o rito previsto nos seus arts. 175, 176 e 177.
Todas as demais matérias eram consideradas apenas formalmente constitucionais e, portanto, não se submetiam a este rito especial de reforma: “Tudo, o que não é Constitucional, póde ser alterado sem as formalidades referidas, pelas Legislaturas ordinarias.” (art. 178, 2ª parte, da Constituição de 1824).
Por uma ironia do destino, o reinado do Defensor Perpétuo do Brasil D. Pedro I se encerrou com a sua abdicação, em favor de seu filho, às 10 horas, de 07 de abril de 1831, praticado no Senado brasileiro, onde se encontravam presentes 26 senadores e 30 deputados.
Além de ter ocorrido durante as férias parlamentares (art. 18 da Constituição de 1824) (VIANNA, 1967, p.104), a abdicação trazia um problema em si: não existia previsão de a Assembléia Geral eleger um Regente para esta situação (art. 15, II, da Constituição de 1824), pois a Charta política apenas elencava tal possibilidade em caso de falecimento do soberano, se não fosse possível a coroação
do seu sucessor (art. 47, IV c/c arts. 121 e 122, da Constituição de 1824).
Ou seja, a sucessão deveria se dar apenas na forma do art. 117 da Charta imperial, o que se apresentava como outro problema.
O Regente deveria ser o parente mais próximo do soberano com mais de 25 anos e, se não houvesse, deveria ser instituída uma Regência provisória composta por dois Ministros (Estado e Justiça) e dois dos mais antigos membros do Conselho de Estado, sob a presidência da Imperatriz viúva (e, na sua ausência, pelo mais antigo membro do Conselho de Estado). Esta Regência provisória se manteria até a escolha da Regência permanente pela Assembléia Geral, na forma do art. 123 da Constituição de 1824.
Entretanto, os fatos do turbulento dia de 07 de abril de 1831 atropelaram as disposições constitucionais, já que a Imperatriz havia falecido (em 11.12.1826), não existiam outros herdeiros maiores de 25 anos e o Imperador, que deveria ter sido o Defensor Perpétuo do Brasil, havia subitamente abdicado: “A regulamentação constitucional, como se vê, pressupunha situações normais, enquanto o que acontecera naquele tumultuado 7 de abril fora anormalíssimo, excepcional, reclamando, desta sorte, tratamento diferente”. (PORTO, 1981, p.10)
No mesmo ato de abdicação foi constituída provisoriamente uma Regência Trina, composta pelos seguintes membros: Brigadeiro Francisco de Lima e Silva, José Joaquim Carneiro de Campos (o Marques de Caravelas) e pelo Senador Nicolau Pereira do Santos Vergueiro.
Iniciava-se o período regencial no Brasil e com ele aguçaram-se os debates sobre a reforma constitucional.
Com o advento da era regencial, a pressão por maior autonomia provincial se intensificou, culminando na edição de uma verdadeira tentativa de revolução constitucional: o Ato Adicional de 1834.
O Ato Adicional de 1834 que instituiu a Regência Una, foi o resultado de um processo de negociação que se iniciara em 1831 e que concedeu autonomia às Províncias, estabelecendo a existência nelas de dois centros de poder: a Assembléia Legislativa – que substituiu os Conselhos Gerais, e a presidência provincial. (DOLHNIKOFF, 2005, p. 93 e 97)
Nas palavras do Padre FEIJÓ, Regente do Brasil, vislumbrava-se os limites da autonomia político-legislativa concedida às províncias:
Somente os negócios gerais, quais os direitos e obrigações dos cidadãos, os códigos criminal e de processo, o emprego das forças e do dinheiro foram excluídos da ação das assembléias provinciais. Hoje as províncias têm em seu meio a potência necessária para promover todos os melhoramentos materiais e morais. A seus filhos está encarregada a espinhosa tarefas, mas honrosa, de fazer desenvolver os recursos necessários a seu bem ser. (apud DOLHNIKOFF, 2005, p. 100)
Ou seja, a Constituição do Império foi alterada de tal forma que já se nota o despontar do embrião da futura federação brasileira.
O Ato Adicional de 1834, a Lei nº 16, de 12 de agosto de 1834, foi votado observando os ritos previstos para a reforma da Constituição (DOLHNIKOFF, 2005, p. 97), bem como ao disposto na Lei de 12 de outubro de 1832, que determina que os eleitores, ao elegerem os membros da Câmara dos Deputados, para legislatura seguinte, lhes concederiam poderes para a reforma de inúmeros dispositivos da Constituição Imperial.
Devido a problemas gerados pela aplicação de normas jurídicas contidas no Ato Adicional de 1834, foi editado uma Lei Interpretativa deste diploma, Lei nº 105, de 12 de maio de 1840, restringindo os excessos desta experiência semi-federalista ocorrida durante o período regencial (DOLHNIKOFF, 2005, p. 125), inclusive com a possibilidade revogação de leis provinciais, por ato praticado pelo Poder Legislativo Geral (art. 8º), se afrontarem as interpretações autênticas conferidas por este diploma legal; bem como a faculdade de o presidente da província negar sanção a projeto de lei local que venha contrariar a Constituição do Império (art. 7º da Lei Interpretativa combinado com o art. 16 do Ato Adicional de 1834). (VIANNA, 1967, p.111)
Evidente que a história legislativa imperial não se encerra neste momento, mas a partir daqui o leitor já possui subsídios para a compreensão dos temas que serão a seguir estudados.
Nos capítulos seguintes pretende-se adentrar no estudo do Direito Tributário no Império do Brasil.
A partir da ascensão da doutrina constitucionalista (MORAES, 2003, p.35), no século XVIII, o poder de tributar, assim como qualquer espécie de poder, tem a sua origem no Povo, que se apresenta como o seu titular.
O Povo, por meio de seus representantes, reunido em assembléia constituinte, poderá instituir um Estado, por meio de uma Constituição:
A Constituição é a ordem fundamental jurídica da coletividade. Ela determina os princípios diretivos, segundo os quais deve formar-se unidade política e tarefas estatais ser exercidas. Ela regula procedimentos de vencimento d conflitos no interior da coletividade. Ela ordena a organização e o procedimento da formação da unidade política e da atividade estatal. Ela cria as bases e normaliza traços fundamentais da ordem total jurídica. Em tudo, ela é “o plano estrutural fundamental, orientado por determinados princípios de sentido, para a configuração jurídica de uma coletividade.” (HESSE, 1998, p.37)
Pelo fenômeno do constitucionalismo, o Povo, por meio da Constituição por ele proclamada, edificaria o Estado, delegaria poderes às entidades políticas do Estado, repartiria atribuições entre os órgãos estatais, criaria limites e os respectivos instrumentos para assegurar as liberdades individuais.
Dentro da perspectiva da delegação de poderes e a sua repartição entre os órgãos estatais, pode-se vislumbrar um dos fundamentos do Direito Tributário: o exercício da competência tributária.
O Direito Tributário, como nós conhecemos, também só pode ser compreendido a partir dos eventos das revoluções burguesas do século XVIII que ensejaram o surgimento do fenômeno do constitucionalismo.
Pode-se afirmar, sem muitos receios, que um dos marcos, do direito tributário, foi a revolta popular contra a Lei do Selo de 22 de março de 1765, que impunha a obrigatoriedade de obtenção de selo público em todos os contratos, jornais e cartazes, mediante pagamento de taxa nas colônias americanas da Inglaterra. A Declaração dos colonos, oferecida ao rei Jorge III, se inspirou na idéia de que o Parlamento inglês não poderia impor uma tributação à sociedade (da colônia), pelo simples fato de que neste órgão legislativo não existiam representantes populares das colônias americanas, as quais sofreriam a imposição fiscal: not tributation without representation. A lei foi revogada em 1766.
Mais adiante, como o Parlamento metropolitano inglês pretendia instituir tributação adicional sobre o chá que seria exportado desta colônia para a metrópole, a comunidade de Boston reputou por injusta e abusiva a incidência deste tributo, o qual prejudicaria o seu comércio, bem como a vida econômica daquela sociedade: estava armado o palco para a deflagração da revolta, que culminou com o Massacre de Boston, em 5 de maio de 1770. (KERNAL, 2008, p. 77-79).
O tributo passou a ser compreendido como uma exceção a dois direitos fundamentais, o de livre obrigar-se e o de propriedade: ninguém está obrigado a fazer ou a deixar de fazer algo senão em virtude lei (art. 179, I, da Constituição de 1824) e é assegurado a todos o direito de possui patrimônio (art. 179, XXII, da Constituição de 1824).
Ou seja, o indivíduo só estaria obrigado a pagar algo, contra a sua vontade, transferindo parte do seu patrimônio, se a lei (em sentido formal) assim o declarasse.
A Charta Magna de 1824 incorporava estes princípios, ao estabelecer, em seu art. 36, I, que era da competência privativa da Câmara dos Deputados, cujos representantes eram eleitos (para mandato provisório) pelo voto dos cidadãos habilitados (art. 35 e 90 da Constituição de 1824), a instauração do processo legislativo sobre impostos:
Os impostos e o recrutamento são dois gravames que pesam muito sobre os povos, são dois graves sacrifícios do trabalho ou propriedade, do sangue e da liberdade, são dois assuntos em que a nação demanda toda a poupança, meditação e garantias.
[…]
Se a Câmara rejeita a medida, a rejeição é peremptória, pois que o Senado não pode propô-la; se adota, os termos da adoção vêm já acompanhados do juízo expressado, das circunstâncias dos debates, de uma influência moral ou predomínio importante, que gera impressão sobre a opinião pública e que deve ser bem considerado pelo Senado, que antes disso não é chamado a manifestar suas idéias. Acresce que , por uma conseqüência lógica e rigorosa, o senado não pode mesmo emendar tais projetos no fim de aumentar por forma alguma o sacrifício do imposto […], ou de substituir a contribuição por outra mais onerosa, pois que seria exercer uma iniciativa nessa parte. Seu direito limita-se a aprovar, rejeitar ou emendar somente no sentido de diminuir o peso ou duração desses gravames
[…]
Tal é o privilégio que a Câmara dos Comuns mais zela na Inglaterra; ela não tolera que nenhuma medida que tem relação direta ou estreita com money-bill possa ser iniciada na Câmara dos Lordes. (SÃO VICENTE, 2002, p. 172-173)
Este poder conferido à Câmara dos Deputados se justificava, em verdade, pela natureza da composição deste órgão, no qual se faziam presentes os mandatários que representavam o Povo, de modo mais imediato:
Os deputados são os mandatários, os representantes os mais imediatos e ligados com a nação, com os povos. Tema a missão sagrada de expressar as idéias e desejos destes, de defender suas liberdades,, poupar os seus sacrifícios, servir de barreira a mais forte contra os abusos e invasões do poder, em suma, de substituir na Assembléia Geral a presença dessas frações sociais e da nação inteira cumpre pois que sejam escolhidos e eleitos por aqueles que lhes cometem tão importante mandato, cumpre que dependam só e unicamente daqueles de cujas idéias, necessidades e interesses, de cujo bem ser e progresso têm o destino de ser órgãos imediatos e fiéis. (SÃO VICENTE, 2002, p. 112)
Portanto, apesar do silêncio (e concordância tácita) sobre a escravidão (art. 94, II), apesar da manutenção do padroado (art. 102, II e XIV) et cetera, a Constituição de 1824 estava (formalmente) em plena sintonia com os baluartes liberais do século XIX, como vangloria LIMA:
A monarquia no Brasil achava-se estreitamente ligada ao sistema parlamentar e foi, até, no século XIX, sem falar na Inglaterra, alma mater do regime representativo e não obstante defeitos procedentes das deficiências políticas do meio, uma das expressões mais legítimas e pode mesmo dizer-se mais felizes. (LIMA, 1962, p. 371)
A competência tributária, portanto, seria o poder delegado pela Constituição para que órgãos do Estado pudessem, mediante Lei, instituir tributos. O exercício de tal competência, em última análise, pressupõe que aquele órgão teria, também, atribuição legiferante, já que o tributo deveria ser instituído mediante Lei em sentido formal (AMARO, 2005, p. 93):
Após a Independência constitui-se, no Brasil, o estado fiscal. A principal característica deste estado consiste em um “novo perfil da receita pública, que passou a se fundar nos empréstimos, autorizados e garantidos pelo legislativo, e principalmente nos tributos” em vez de estar consubstanciada nos ingressos originários do patrimônio do príncipe. Além disso, o tributo deixa de ser cobrado transitoriamente, vinculado a uma determinada necessidade conjuntural (ainda que, às vezes, continuasse sendo cobrado mesmo quando não existia mais necessidade, como se verificou no caso de dotes nupciais), para ser cobrado permanentemente. (BALTHAZAR, 2005, p.79)
A Lei (em sentido formal) é espécie legislativa que, por meio de determinado processo realizado pelos representantes políticos (art. 52 usque art. 70 da Constituição de 1824), a vontade do Estado fica cristalizada. A Lei, portanto, seria um instrumento de inserção, no ordenamento jurídico, daquelas normas que o Estado entende por criar, após a observância de determinado procedimento.
Em outras palavras, a lei é fruto da vontade popular, que, por meio de determinado procedimento, e concretiza as decisões políticas tomadas pelos mandatários do povo (deputados, senadores etc.), inserindo novas normas no ordenamento jurídico, permitindo que o povo se governe.
Como exposto, a Constituição de 1824 instituiu um Estado Unitário, em que as províncias não gozavam de autonomia, não participavam do exercício do poder político, o qual estava concentrado no ente central, que representava a Nação.
Se não existia repartição deste poder, sendo as Províncias mera extensão do ente político central, é evidente que não faria sentido que o legislador constituinte as dotasse de parcela do poder de tributar.
De fato, os Conselhos Gerais, que eram órgãos colegiados de deliberação sobre assuntos provinciais (art. 71 da Constituição de 1824), foram expressamente proibidos de instituir tributos (ELLIS, 1995, p.64):
Art. 83. Não se podem propôr, nem deliberar nestes Conselhos Projectos.
I. Sobre interesses geraes da Nação.
II. Sobre quaesquer ajustes de umas com outras Provincias.
III. Sobre imposições, cuja iniciativa é da competencia particular da Camara dos Deputados.
IV. Sobre execução de Leis, devendo porém dirigir a esse respeito representações motivadas á Assembléa Geral, e ao Poder Executivo conjunctamente.
Somente a Câmara dos Deputados detinha a atribuição privativa para iniciar os debates sobre a instituição de tributos, na forma do art. 36, I, da Charta imperial, logo, nenhum outro órgão estatal (central ou provincial) poderia iniciar o processo legislativo para a criação da lei tributária.
Note-se que a deliberação e a aprovação de uma lei (inclusive a tributária) era da atribuição da Assembléia Geral (arts. 13 e 15, VIII, da Constituição imperial), a qual era composta pela Câmara dos Deputados e pelo Senado (art. 14, da Constituição imperial).
Apesar de a atribuição para instituir a Lei tributária residir na Assembléia Geral, o exercício da iniciativa para apreciação de propostas de criação de lei tributária partia, necessariamente, da Câmara dos Deputados.
O Poder Legislativo, consoante a Charta Magna imperial, era delegado à Assembléia Geral, com a sanção do Imperador (art. 13 da Constituição imperial), isto é, o Imperador participava do exercício deste Poder, como se infere da interpretação dos arts. 64 a 70 da Constituição imperial. (SÃO VICENTE, 2002, p.111)
Tendo em vista a concentração da competência tributária no Ente central, as Províncias ficaram na dependência de decisões políticas de repasses do tesouro público, algo que não ocorria com freqüência, tendo em vista o déficit fiscal crônico que assolava o governo imperial (LIMA, 1962, p.452) e que praticamente impedia a realização de significativas transferências.
Ademais, como exposto, o Império do Brasil recepcionou a legislação tributária lusitana e as Províncias, tendo em vista a penúria fiscal crônica, além de continuarem a cobrar tributos antigos, em flagrante agressão à Charta Magna, instituíram, dissimuladamente, novos tributos, inclusive sobre as mesmas hipóteses de incidência de tributos gerais (isto é, instituídos pelo ente central) (BALTHAZAR, 2005, p.82): “A Constituição de 1824 não resolveu o problema de competências tributárias. Alguns impostos eram cobrados várias vezes sobre o mesmo gênero.” (BALTHAZAR, 2005, p.81)
A situação se agravou a ponto que, em 1835, o Ministro da Fazenda Miguel Calmon du Pin e Almeida, por meio da Circular, de 17 de dezembro de 1827 (decisão nº 126), veio a exigir que as Juntas de arrecadação, nas províncias, elaborassem uma lista completa e circunstanciada de todos os “tributos e impostos”, com a indicação da denominação, da data da criação, do ato normativo que o instituiu, do valor arrecadado líquido (nos últimos três anos), bem como a indicação da despesa pública e do estado atual da dívida ativa da Nação, naquela Província.
Dois dias depois, por meio da Circular, de 19 de dezembro de 1827 (decisão nº 129), o mesmo Ministro da Fazenda exigiu que os presidentes das províncias informassem, minuciosamente os impostos “mais gravosos aos contribuintes e por isso mais nocivos ao desenvolvimento da riqueza pública”, de modo a ser possível determinar quais poderiam ser arrecadados diretamente pela Fazenda pública e quais poderiam ser arrematados por contratos. Requereu também informações sobre eventuais abusos quando da cobrança e fiscalização dos tributos e como corrigir estes excessos, tudo isto a fim de diminuir as despesas e aumentar as receitas.
Com o advento da primeira Lei orçamentária brasileira, a Lei de 14 de novembro de 1827, buscou-se organizar a precária relação entre despesas e receitas.
Apesar desta lei expressamente se referir ao Tesouro público da Corte e da Província do Rio de Janeiro, ela também conferia parâmetros para as demais províncias.
Note-se que as províncias deveriam concorrer para custear as despesas gerais, sendo que seus eventuais saldos existentes deveriam servir para o financiamento do governo central (art. 4º), tendo em vista o déficit público existente (art. 5º). Foram mantidos em vigor, para o exercício de 1828, todos os tributos que estavam sendo exigidos (art. 6º).
O Ato Adicional de 1834, a Lei nº 16, de 12 de agosto de 1834, transformou os Conselhos Gerais em Assembléias Legislativas (art. 1º) e delegou a estes órgãos diversas competências legislativas (art. 10), dentre elas as de fixar as “despesas municipais e provinciais e os impostos para elas necessários, contanto que não prejudiquem as imposições gerais do Estado”.
Recebendo esta competência legislativa, bastante genérica, o legislador, no art. 12, do mesmo Ato Adicional, também estabeleceu outro limite ao exercício do poder de tributar por aqueles órgãos legislativos provinciais: “As Assembléias Provinciais não poderão legislar sobre impostos de importação […]”.
Com o advento deste Ato Adicional ocorreu que as Províncias receberam poderes para instituir quaisquer tributos, desde que não prejudicassem as imposições gerais do Estado e que não se confundissem com os impostos de importação. (SÃO VICENTE, 2002, p.252)
Evidente que estas vedações genéricas não bastavam para impedir os excessos dos legisladores provinciais, que reiteradamente invadiam a competência tributária do ente central:
É que as Assembléias Provinciais, contrariando proibição expressa da lei de 12 de agosto de 1834 (Ato Adicional), continuavam a legislar sobre importação e exportação, bem como sobre outras contribuições […] “A circulação dos produtos da indústria nacional é gravada em algumas Províncias com imposições quase proibitivas; em outras os próprios gêneros que já pagaram direitos de importação são novamente tributados, segundo a sua natureza e qualidade, com o intuito de proteger algumas fábricas estabelecidas nas ditas Províncias”. Impunha-se, assim, uma decisão sobre o assunto, pois, do contrário, não só seria perturbado o sistema fiscal, “como prejudicada profundamente a riqueza pública.” (SÃO VICENTE, 2002, p.252)
Em verdade, ao se dotar às províncias de competência tributária sem se estruturar um sistema tributário nacional, que de modo eficaz impedisse os conflitos no exercício deste poder de tributar, criou-se uma grande guerra fiscal no Império do Brasil, pois as províncias, em busca de novas fontes de receitas, instituíam muitas vezes adicionais aos impostos gerais ou então estabeleciam dissimuladamente impostos de importação ou de exportação (o que era vedado), ou tributavam o comércio interprovincial.
A razão para este fenômeno era, sem dúvidas, a escassez de fontes significativas de receitas provinciais:
Dois anos depois, Sales Tôrres Homem acentuava, também, e igualmente na posição de ministro da Fazenda, as distorções causadas pela exorbitância legislativa das Assembléias Provinciais, em matéria de impostos, com grave reflexo nas atividades do país. Mas esse era, sem dúvida, o resultado, que se agravava com o decorrer do tempo, do excessivo poder de tributar que detinha o governo central, em detrimento das províncias, as quais, na falta de recursos, exigidos pela evolução de sua própria economia, não viam outro meio para obtê-los senão desrespeitar os limites fiscais que lhes haviam sido traçados. (ELLIS, 1995, p.73)
Esta falta de recursos, justificada pela impossibilidade de criação de tributos, que pudessem incidir sobre relevantes fatos econômicos se agrava pelo fato que a sociedade brasileira do século XIX continuava a ter por principais atividades econômicas aquelas relacionadas com a monocultura agrícola, fundada no trabalho escravo, bem como, e a exportação destes produtos primários:
[…] podemos dizer que o Período Imperial se assemelhou ao Período Colonial em três aspectos: a economia do Brasil conservava-se monocultora, agro-exportadora e escravocrata. Outro ponto em comum residiu na importância dada ao imposto de importação, alterado conforme as necessidades e anseios protecionistas da Coroa. (BALTHAZAR, 2005, p.101)
As Províncias, portanto, eram praticamente compelidas a invadir a competência tributária do ente central, em busca de fontes de financiamento, tendo em vista que significativamente muito pouco restava para a incidência de eventuais tributos locais: “Na área provincial, como se viu, os governos locais, premidos pela falta de meios, eram levados a recorrer com freqüência, a impostos que conflitavam, ostensivamente, com sua reduzida competência tributária”. (BALTHAZAR, 2005, p.101).
Este conflito ficava mais evidente quando se tinha em conta que, antes mesmo do advento do Ato Adicional de 1834, por meio de leis ordinárias, o Império discriminou as competências tributárias do ente central e das Províncias, classificando-as em Receitas Gerais e Receitas Provinciais.
O conceito de Receita Geral e de Receita Provincial foi inicialmente previsto na Lei nº 58, de 08 de outubro de 1833, que era a lei orçamentária para o exercício financeiro que foi de 1º de julho de 1834 a 30 de junho de 1835.
Inicialmente, como era de praxe nas leis orçamentárias imperiais, determinou-se que todos os impostos que haviam sido instituídos pela lei orçamentária de 24.10.1832 continuariam em vigor naquele exercício financeiro (art. 30, Lei nº 58, de 08 de outubro de 1833).
Por Rendas públicas integrantes da Receita geral (art. 36, da Lei nº 38, de 03 de outubro de 1834), enquanto lei geral não viesse a dispor especificamente sobre o tema, consideravam-se todos as receitas (inclusive os impostos) a que se referiam a Lei nº 58, de 08 de outubro de 1833, bem como os impostos provinciais da Corte e do Município do Rio de Janeiro.
Ou seja, a especificação das receitas gerais era discriminada de forma taxativa, numerus clausus, sendo que na Corte e no Município do Rio de Janeiro havia uma competência tributária cumulativa do ente central (art. 36, §1º, da Lei nº 38, de 03 de outubro de 1834) para cobrar os impostos provinciais, com exceção de alguns impostos que eram de competência da Câmara Municipal do Rio de Janeiro: os arrecadados pela Polícia e os foros anuais decorrentes de terreno de marinha, art. 37, §§1º e 2º, da Lei nº 38, de 03 de outubro de 1834.
As Rendas Provinciais (art. 39 da Lei nº 38, de 03 de outubro de 1834) eram as demais rendas que eram cobrados pelas Províncias e que não eram abarcadas pela competência tributária do ente central, passando a pertencer o produto da arrecadação à Receita Provincial, sendo possível a sua alteração pelas respectivas Assembléias Legislativas.
Ressalte-se que antes mesmos das alterações na competência tributária instituídas pelo Ato Adicional de 1834, a Lei orçamentária nº 58, de 08 de outubro de 1933 já fazia referência expressa ao poder de tributar das Províncias (art. 35), isto é, todos os impostos não inclusos dentro do conceito de Receita Geral, sendo permitido que os Conselhos Gerias (das províncias) fixassem o orçamento local.
A partir da Lei orçamentária nº 99, de 31 de outubro de 1835, que fixava as despesas e receitas para o exercício financeiro compreendido entre 1º de julho de 1936 e 30 de junho de 1937, ficou melhor delineado a amplitude das receitas gerais (art. 11). Por este diploma legislativo, as províncias recebiam uma espécie de competência tributária residual, que deveria ser exercida por sua Assembléia Legislativa (art. 12, da Lei nº 99, de 31 de outubro de 1835):
Ficam pertencendo à Receita Provincial todas as imposições não delineadas nos números do art. 11 antecedente; competindo ás Assembleas Provinciaes legislar sobre a sua arrecadação e altera-las, ou aboli-las, como julgarem conveniente.
O complicador na delimitação das competências tributárias residia no fato de que não existiam normas constitucionais dispondo sobre o tema, ficando ao arbítrio do legislador ordinário, ao elaborar as leis orçamentárias, definir a repartição do poder de tributar e também na existência de um efetivo sistema de controle de constitucionalidade das leis provinciais.
Ao contrário das Constituições republicanas que adotaram, na sua evolução, um misto do sistema americano-germânico para o Controle de Constitucionalidade das leis, a ser exercido pelo Judiciário, de forma difusa (por qualquer órgão jurisdicional, a partir de 1891) ou concentrada (pela nossa Corte Suprema, a partir de 1946), a Charta Magna imperial adotou o sistema britânico de controle, isto é, somente o Parlamento, órgão composto por representes populares, poderia realizar a fiscalização dos atos normativos à luz da nossa Constituição. (MENDES, 2007, p. 154 e 983)
Competia à Assembléia Geral velar pela guarda da Constituição, bem como interpretar, suspender ou revogar as Leis (art. 15, IX e X, da Constituição de 1824), pelo fato de que, pelos ensinamentos de SÃO VICENTE:
O art. 15, §9º da Constituição confirma uma atribuição que o direito de fazer as leis por certo importa; ele inclui necessariamente o direito de inspecionar, de examinar se elas são ou não fielmente observadas.
[…]
De todas as leis as que demandam maior inspeção, por isso mesmo que demandam o mais alto respeito, são as leis constitucionais, pois que são o fundamento de todas as outras e da nossa existência e sociedade política. São os títulos dos direitos dos poderes políticos, e não são só títulos de seus direitos, mas também de suas obrigações, não são só brasões de autoridades, são também garantias dos cidadãos; ligam o súdito e o poder; é por isso que a Constituição ordena que a Assembléia Geral que vele na guarda de seus preceitos. (SÃO VICENTE, 2002, p. 168)
Competia também à Assembléia Geral controlar os atos do Poder Executivo, limitando os seus poderes:
A principal vigilância que a Assembléia Geral deve exercer é que o poder executivo se encerre em sua órbita, que não invada o território constitucional dos outros poderes, é a primeira condição da pureza do sistema representativo e que decide das outras; que respeite as liberdades individuais.
A exata observância das leis ordinárias, das leis fiscais, cujos abusos são mui opressivos, das que promovem os melhoramentos vitais do país, como suas estradas e colonização, cuja omissão tanto pode afetar a sorte do povo, enfim de todas as normas da sociedade, muito interessada, ao seu desenvolvimento e bem-estar. (SÃO VICENTE, 2002, p. 168)
A Charta Magna de 1824 originariamente, por instituir um estado Unitário, sem delegar aos Conselhos Gerais provinciais competências legislativas, estabeleceu que as resoluções tomadas por estes órgãos deveriam ser remetidas ao Poder Moderador (o Imperador), por meio do Presidente da Província (art. 84, da Constituição imperial), o qual poderia mandar executar ou suspender a eficácia da resolução até ulterior deliberação da Assembléia Geral (arts. 86, 87, 88, e 101, IV, da Constituição imperial).
Se a Assembléia Geral estivesse reunida, deveria ser enviada diretamente para este órgão a resolução do Conselho geral provincial, nos termos do art. 85 (da Constituição imperial), para que fosse a proposta debatida como projeto de lei.
Em outras palavras, como os Conselhos Gerais tinham sua atribuição legislativa limitadíssimas, o risco de haver leis provinciais inconstitucionais também era (em tese) reduzido.
Com o advento do Ato Adicional de 1834 e a criação de Assembléias provinciais dotadas de competência legislativa, inclusive tributária, a situação se modificou, pois o risco de surgimento de leis inconstitucionais provinciais aumentou em muito (art. 10, da Lei nº 16, de 12, de agosto de 1834).
Este risco ficou tão evidente para SÃO VICENTE que ele analisa, de modo enérgico, a natureza de uma lei provincial inconstitucional:
§2º Das leis provinciais ofensiva das Constituição:
235. É evidente que qualquer lei provincial que ofender a constituição, ou porque verse sobre assunto a respeito de que a Assembléia Provincial não tenha faculdade de legislar, ou porque suas disposições por qualquer modo contrariem algum preceito fundamental, as atribuições de outro poder, os direitos ou liberdades individuais ou políticas dos brasileiros, é evidente, dizemos, que tal lei é nula, que não passa de um excesso ou abuso de autoridade.
Um ato tal é uma espécie de rebelião da autoridade provincial contra seu próprio título de poder. A própria A própria Assembléia Geral não tem direito para tanto, as Assembléias Provinciais não podem, pois, pretendê-lo. No caso de se dar tal abuso ele deve ser desde logo cassado. (SÃO VICENTE, 2002, p.251)
Como se daria esta cassação da lei provincial inconstitucional?
O art. 20, do Ato Adicional de 1834 (que reformou a Constituição imperial) atribuiu à Assembléia Geral poderes para revogar apenas as leis provinciais que ofendessem a Constituição, os impostos gerais, os direitos de outras províncias ou os tratados.
Entretanto, esta revogação não era automática, dependendo de expressa prática de ato pelo Poder legislativo (art. 8º da Lei nº 105, de 12 de maio de 1840 (Lei de Interpretação do Ato Adicional de 1834)).
A Lei nº 105, de 12 de maio de 1840 (Lei de Interpretação do Ato Adicional de 1834), estabelecia, no seu art. 10, §8º, a possibilidade de o Presidente provincial vetar (não sancionar) lei aprovada pela Assembléia Legislativa, por inconstitucionalidade (art. 7º). (SÃO VICENTE, 2002, p.258)
O problema envolvendo esta forma de controle de constitucionalidade era manifesta: a revogação (ou suspensão da eficácia) de uma Lei provincial, pela Assembléia Geral, necessitava de articulação política para que resultasse em deliberação no legislativo nacional, como ocorreu com o imposto de consumo (de giro) instituído pela Assembléia Legislativa pernambucana (1885), em manifesta afronta ao disposto no art. 10, §5º, do Ato Adicional de 1834. O Governo imperial preferiu manter-se inerte, não comprando esta briga, tendo em vista que a existência destas espécies de imposto provinciais era um “mal menor”: o Poder Executivo não desejava intervir para não gerar conflito com as Assembléias Provinciais. (MELLO, 1999, p.277-278)
Diante deste deficiente sistema de controle de constitucionalidade, o estudo dos limites ao poder de tributar ganha um realce maior.
À luz do constitucionalismo, o poder de tributar, como qualquer outra forma de poder, tem como seu titular o próprio Povo, que o delega, pela Constituição a órgãos do Estado.
Evidente que o Povo não delega o poder de tributar de forma absoluta, ao contrário, limita o exercício destes poderes a fim de proteger os direitos fundamentais à liberdade e ao patrimônio.
Neste momento, busca-se estudar quais os limites ao poder de tributar que existiam no Direito do Império do Brasil.
Não existia, no art. 179, da Constituição do Império, uma previsão explícita de que os tributos apenas poderiam ser instituídos por meio lei, em sentido formal.
Entretanto, facilmente se extrai este princípio da leitura da Constituição de 1824: estava assegurado, como direito fundamental dos cidadãos, que ninguém está obrigado a fazer ou a deixar de fazer algo senão em virtude lei (art. 179, I, da Constituição de 1824) e é que seria assegurado, a todos, o direito de possuir patrimônio (art. 179, XXII, da Constituição de 1824).
Esta proclamação do império da Lei também se percebe quando se está diante da criação de tributos.
Nos termos da Constituição do Império, a atribuição privativa para se iniciar o processo legislativo para criação de tributos, nos termos do art. 36, I, era da Câmara dos Deputados, cujos representantes eram eleitos (para mandato provisório) pelo voto dos cidadãos habilitados (art. 35 e 90 da Constituição de 1824). Entretanto, a criação da Lei deveria se dar após procedimento que previa debate e deliberação em ambas as Casas do Poder Legislativo (arts. 55 e 60, da Constituição de 1824), com posterior sanção do Imperador, no exercício do Poder Moderador (art. 101, III, da Constituição de 1824).
Portanto, para a criação de tributos, nos termos da Constituição de 1824, exigia-se Lei, em sentido formal.
Uma prática muito comum, durante o Império do Brasil, a partir da Lei orçamentária nº 58, de 08 de outubro de 1833, era a descrição e a possibilidade de instituição de tributos por meio das leis orçamentárias que iriam vigorar no exercício fiscal seguinte.
Nas próprias leis orçamentárias vinha a descrição dos tributos existentes e, em alguns casos, a instituição de outros ou a alteração das alíquotas dos tributos existentes.
Os tratados internacionais podem ser considerados como o calcanhar de Aquiles do 1º Reinado e merecem um estudo mais detalhado.
Nos termos do art. 102, VII e VIII, da Constituição de 1824, competia ao Poder Executivo entabular negociações co
André Emmanuel Batista Barreto Campello
Procurador da Fazenda Nacional
Lotação: Procuradoria da Fazenda Nacional no Estado do Maranhão
RESUMO: O presente artigo buscou analisar o Projeto de Emenda à Constituição nº 233/2008, que pretende alterar o Sistema Tributário Nacional. Almeja-se, de forma sistematizada, realizar estudo acerca da estrutura da PEC e suas principais inovações. Por meio do estudo do conteúdo da PEC nº 233/2008, à luz da doutrina e jurisprudência pátria, teceu-se análise acerca dos seus principais tópicos: o novo ICMS federal, o Imposto sobre Valor Agregado federal (IVA-F), e as alterações na forma de repartição de receitas, com a criação de novos fundos constitucionais. No estudo desta proposta de alteração da Carta Magna, foi realizado estudo acerca das alterações das regras determinantes das competências tributárias, suas conseqüências jurídicas, questionando-se, inclusive, acerca da existência de agressão ao pacto federativo. Pelo emprego de método dedutivo, tendo como premissa maior a nossa carta magna e como menor as propostas de inovações constitucionais, aplicou-se interpretação integrativa, a fim de demonstrar a constitucionalidade da PEC nº 233/2008. Por fim, conclui-se pela adequação destas inovações constitucionais, em face da necessidade de racionalização do Sistema Tributário Nacional
PALAVRAS-CHAVE: Reforma Tributária. PEC nº 233/2008. ICMS. IVA-F.
SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO; 2 A ESSÊNCIA DA REFORMA TRIBUTÁRIA: a criação de novas competências tributárias para instituição do novo ICMS; 2.1 O ICMS FEDERAL: INTRODUÇÃO; 2.2 O novo ICMS federal (art. 155-A, da PEC nº 233/08); 2.2 O novo ICMS federal (art. 155-A, da PEC nº 233/08); 2.2.1 PRINCIPAIS CARACTERISTICAS DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA PARA INSTITUIR O ICMS FEDERAL; 2.2.1.1 LEI COMPLEMENTAR FEDERAL DESCREVERÁ OS ELEMENTOS NUCLEARES DESTE TRIBUTO; 2.2.1.2 REGULAMENTAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR QUE CRIA O ICMS; 2.2.1.3 AGRESSÕES À COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA: SANÇÕES; 2.2.1.4 ALÍQUOTAS; 2.2.1.5 LIMITAÇÕES AO PODER DE TRIBUTAR; 2.2.1.6 NÃO-CUMULATIVIDADE E SELETIVIDADE; 2.2.1.7 PRODUTO DA ARRECADAÇÃO DO NOVO ICMS E A CÂMARA DE COMPENSAÇÃO;2.2.1.8 FIM DO ICMS ESTADUAL; 3 O IVA FEDERAL: PRINCIPAIS CARACTERISTICA DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA; 4 ALTERAÇÕES NA REPARTIÇÃO DAS RECEITAS TRIBUTÁRIAS; 4.1 IMPOSTOS RESIDUAIS DA UNÃO; 4.2 FUNDO DE EQUALIZAÇÃO DE RECEITAS E FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO REGIONAL; 4.3 NOVAS ATRIBUIÇÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO; 5 OUTRAS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA PEC Nº 233/2008; 5.1 INTERVENÇÃO FEDERAL; 5.2 MEDIDAS PROVISÓRIAS; 5.3 utilização da receita do novo ICMS como garantia; 5.4 CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS; 5.5 ALTERAÇÃO DA COMPETÊNCIA JURISDICIONAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA; 5.6 EXECUÇÃO EX OFFICIO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS NO ÂMBITO DA JUSTIÇA DO TRABALHO; 5.7 MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE; 6 CONCLUSÃO; 7 REFERÊNCIAS
O Presidente da República, no exercício das suas competências constitucionais (art. 60, II e art. 84, III, da CF), enviou ao Congresso Nacional, por meio da mensagem nº 81/2008, Projeto de Emenda à Constituição Federal (PEC nº 233, apresentada em 28.02.2008), alterando o Sistema Tributário Nacional.
A análise de qualquer projeto de criação de normas constitucionais é sempre um trabalho baseado no estudo da “lei que virá”, de lege ferenda.
Pode-se afirmar que tal análise passa por três etapas distintas: analisa-se o direito existente, vislumbra-se a proposta de alteração e busca-se inferir quais as conseqüências destas modificações legislativas.
Sem sombras de dúvida exige-se do operador do Direito a utilização plena dos métodos interpretativos lógicos e sistemáticos, a fim de se verificar como as normas se introduzirão no ordenamento, em face das demais normas já existentes, e como estas novas disposições deverão ser interpretadas, sem que se produzam absurdos.
Esta advertência fica mais evidente quando se verifica que, na interpretação das disposições constitucionais, não é possível a realização da mesma a ponto de subverter a própria existência da Constituição, sob pena de obtenção de absurdo resultado, já que o legislador reformador constitucional (poder constituído) jamais poderia implodir a própria Constituição (resultado do exercício do poder constituinte)1.
Neste sentido os ensinamentos de BARROSO, ao analisar o princípio da unidade da constituição, como princípio orientador para o intérprete da nossa Carta Magna:
O papel do princípio da unidade é o de reconhecer as contradições e tensões – reais ou imaginárias – que existam entre normas constitucionais e delimitar a força vinculante e o alcance de cada uma delas. Cabe-lhe, portanto, o papel de harmonização ou “otimização” das normas, na medida em que se tem de produzir um equilíbrio, sem jamais negar por completo a eficácia de qualquer delas.2
Portanto, ao se analisar os dispositivos existentes na PEC nº 233/2008, que procura alterar o Sistema Tributário Nacional, alerta-se que o presente autor não busca extrair conclusões que desconstruam a nossa Carta Magna, ao contrário, busca harmonizar as proposições de lege ferenda ao sistema constitucional atualmente vigente. Ou seja, neste texto busca-se interpretar os dispositivos da PEC nº 233/2008, conforme a Constituição Federal, isto é:
A supremacia das normas constitucionais no ordenamento jurídico e a presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos editados pelo poder público competente exigem que, na função hermenêutica de interpretação do ordenamento jurídico, seja sempre concedida preferência ao sentido da norma que seja adequado à Constituição Federal. Assim sendo, no caso de normas com várias significações possíveis, deverá ser encontrada a significação que apresente conformidade com as normas constitucionais, evitando sua declaração de inconstitucionalidade e conseqüente retirada do ordenamento jurídico.3
Evidente que tal artigo não pretende esgotar o tema, mas tão somente torná-lo de mais fácil compreensão ao operador do direito, concatenando os temas correlatos, que estão dispersos pela PEC, e sistematizando-os, a fim de melhor esclarecê-los ao leitor.
Se fosse possível resumir a reforma tributária a ser implementada pela aprovação da PEC nº 233/2008, ela poderia ser sintetizada da seguinte forma: trata-se de uma profunda alteração das competências tributárias, em que haverá repercussão, também da repartição das receitas tributárias.
Por esta razão, para se realizar reforma tributária de tal porte era necessária a utilização da emenda constitucional, tendo em vista a necessidade de alteração destas competências tributárias.
Como sabido, a competência tributária é definida como:
O poder de criar tributos é repartido entre os vários entes políticos, de modo que cada um tem competência para impor prestações tributárias, dentro da esfera que lhe é assinalada pela Constituição. Temos assim, que Competência Tributária, ou seja, a aptidão para criar tributos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Todos tem dentro de certos limites, o poder de criar determinados tributos e definir o seu alcance, obedecidos os critérios de partilha estabelecidos pela Constituição4
O núcleo desta reforma reside, sem dúvidas, na criação do novo ICMS federal e na instituição do Imposto sobre o Valor Agregado Federal (que surgirá para substituir diversos tributos), e também nas novas formas de repartir as receitas decorrentes da arrecadação de tributos.
A Constituição Federal de 1988, originariamente, atribuiu a competência tributária para instituição do ICMS aos Estados Membros:
Em 1987 advém a Assembléia Nacional Constituinte, e nela planta-se com extraordinário vigor os anseios dos estados de “independência e autonomia financeiras” nas estiras da descentralização do poder Central.
Opera-se, então, a construção do maior conglomerador tributário de que se tem notícia na história do país, com a adesão de deputados “expertos” em tributação. As constituintes modernas, que seguem a rupturas inconstitucionais, são radicais. As que seguem “acordos de transição” são compromissórias, embora em ambas existam sempre o “elemento radical” e a “componente compromissória”. Sobre a nossa Constituinte – compromissória aqui e radical acolá – convergiram pressões altíssimas de todas as partes. Dentre os grupos de pressão há que destacar o dos Estados-Membros em matéria tributária, capitaneada pela tecnoburocracia das secretarias de fazenda dos estados. E surge o ICMS, outra vez à revela das serenas concepções dos juristas nacionais, senhores das experiências européias e já caldeados pela vivência de 23 anos de existência do ICM. Suas proposições não foram aceitas. Prevaleceu o querer dos estados. A idéia era, à moda dos IVAs europeus, fazer o ICM englobar o ISS municipal ao menos nas incidências ligadas aos serviços industriais e comerciais. O ISS municipal restou mantido. Em compensação, os três impostos únicos federais sobre (a) energia elétrica, (b) combustíveis e lubrificantes líquidos e gasosos e (c) minerais do país passaram a integrar o fato gerador do ICM, ao argumento de que são tais bens “mercadorias” que circulam. Certo, são mercadorias, mesmo a energia elétrica equiparada a “coisa móvel” pelo Direito Penal para tipificar o delito de furto. Ocorre que são mercadorias muito especiais, com aspectos específicos que talvez não devessem se submeter à disciplina genérica do ICMS. Além de englobar os impostos únicos federais da Carta de 1967, o ICM acrescentou-se dos serviços de (a) transporte e (b) comunicações em geral, ainda que municipais, antes tributados pela União, tornado-se ICM + 2 serviços = ICMS. A rigor, o ICMS é um conglomerado de seis impostos, se computando o antigo ICM, a que se pretende dar um tratamento fiscal uniforme a partir do princípio da não cumulatividade, ao suposto de incidências sobre um ciclo completo de negócios (plurifasia impositiva).5
O que existe atualmente é um tributo, que engloba pelo menos cinco hipóteses de incidência diferentes6, cuja competência tributária é atribuída a cada um dos 27 Estados e ao Distrito Federal. Cada um destes entes da Federação pode criar, no exercício da sua competência tributária privativa7, uma legislação própria (obedecendo a algumas balizas federais), e estas 27 legislações (já que cada Estado institui seu próprio ICMS) repercutem em fatos geradores ocorridos fora dos seus próprios territórios, interferindo no comércio jurídico nacional.8
O ponto de partida do presente estudo da PEC nº 233/2008, portanto, será a criação do novo ICMS federal, cuja competência legislativa passou a ser atribuída à União e cuja regulamentação e gestão se dará por meio de órgãos colegiados compostos por representantes da União e dos Estados (e DF).
Em outras palavras, o novo ICMS passa a ter uma regulamentação federal, já que a PEC nº 233/08 acrescenta à competência tributária da União, a atribuição para, por meio de lei complementar, instituir o novo ICMS federal.
Desde já, afirma-se que não há agressão ao pacto federativo (cláusula pétrea: art. 60, §4, I, da CF), tendo em vista que o que se busca não é suprimir competências tributárias para agredir a autonomia9 dos Estados membros (arts. 18 e 25 da CF).
A intenção da reforma é tão-somente racionalizar a tributação, sobretudo em relação ao ICMS (art. 155, II, da CF), o qual, apesar de ser um tributo cuja atribuição legislativa para instituí-lo (poder de tributar) foi conferida aos Estados (e ao DF: art. 147 da CF), em verdade, o mesmo possui características de tributo “federal”10, já que o seu fato gerador é a circulação de mercadoria de bens (e de determinados serviços) dentro do território nacional, não havendo razão para existência de diferentes regimes de tributação, em cada ente regional da nossa República.
Tal desiderato é manifestado, inclusive, pela exposição de motivos nº 16 que acompanhava o anteprojeto desta PEC, enviada ao Chefe do Poder Executivo federal, em 26 de fevereiro de 2008, pelo Ministro do Estado da Fazenda:
No tocante ao imposto de competência estadual sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS), tem-se, atualmente, um quadro de grande complexidade da legislação. Cada um dos Estados mantém a sua própria regulamentação, formando um complexo de 27 (vinte e sete) diferentes legislações a serem observadas pelos contribuintes. Agrava esse cenário a grande diversidade de alíquotas e de benefícios fiscais, o que caracteriza o quadro denominado de “guerra fiscal”. Para solucionar essa situação, a proposta prevê a inclusão do art. 155-A na Constituição, estabelecendo um novo ICMS em substituição ao atual, que é regido pelo art. 155, II, da Constituição, o qual resta revogado. A principal alteração no modelo é que o novo ICMS contempla uma competência conjunta para o imposto, sendo mitigada a competência individual de cada Estado para normatização do tributo. Assim, esse imposto passa a ser instituído por uma lei complementar, conformando uma lei única nacional, e não mais por 27 leis das unidades federadas.”11
A PEC nº 233/08 acresce, à nossa Carta Magna, o art. 155-A, artigo único de uma nova Seção intitulada “o imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal”.
Por meio desta proposta, atribui-se aos Estados e ao DF, conjuntamente, a receita do produto da arrecadação do imposto incidente sobre “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.”
Tal tributo também incidirá sobre “as importações de bem, mercadoria ou serviço, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a finalidade” e “o valor total da operação ou prestação, quando as mercadorias forem fornecidas ou os serviços forem prestados de forma conexa, adicionada ou conjunta, com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios”. (art. 155-A, §1º, III, “a’ e “b”).
Cria-se uma nova competência tributária para a União, a qual deverá ser exercida por meio de lei complementar12, utilizando-se o fato gerador do antigo ICMS (art. 155, II, da CF), atribuindo-se aos Estados e ao DF o produto da arrecadação deste tributo.
Em outras palavras, pode-se afirmar que a alteração da competência tributária proposta pela PEC nº 233/2008 acarreta, implicitamente, no fato de que os Estados e o DF receberão delegação, pela própria Constituição Federal, para fiscalizar e arrecadar este novo ICMS federal13. Ao se utilizar a expressão “implicitamente” o que se pretende dizer é que, nesta PEC não há a previsão expressa desta delegação (como ocorre, por exemplo, com o ITR, em relação aos Municípios, por exemplo, no art. 153, §5º, III, da CF), mas dela pode se inferir, já que não se pretende que os Estados e o DF desmontem suas estruturas fiscalizadoras (do ICMS) e também pelo fato de que em inúmeras passagens se vislumbra a possibilidade desta dupla atuação por estes entes da federação. Note-se que haverá inclusive um período de transição (art. 3º e art. 12, II, da PEC nº 233/2008).
Quando se fala que a o art.155-A atribui aos Estados tão-somente a receita do produto da arrecadação, diz-se isto porque a competência legislativa plena para a instituição do tributo (art. 6º do CTN) foi conferida à União, que deverá exercê-la por meio de lei complementar.
A iniciativa legislativa14 para deflagrar o processo legislativo da lei complementar15 que disporá sobre o novo ICMS é atribuída, exclusivamente, na forma do art. 61, §3º, (contido na PEC nº 233/2008), aos seguintes órgãos:
“I – a um terço dos membros do Senado Federal, desde que haja representantes de todas as Regiões do país;
II – a um terço dos Governadores de Estado e Distrito Federal ou das Assembléias Legislativas, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros, desde que estejam representadas, em ambos os casos, todas as Regiões do País;
III – ao Presidente da República.”
As explicações para esta restrição em relação à competência para iniciativa legislativa é dada pela exposição de motivos nº 16, que acompanhava o anteprojeto desta PEC, enviada ao Chefe do Poder Executivo federal, em 26 de fevereiro de 2008, pelo Ministro do Estado da Fazenda:
Dada a peculiaridade dessa lei complementar, que vai além da norma geral, fazendo as vezes de lei instituidora do imposto para cada Estado e o Distrito Federal, são propostas, no § 3o do art. 61 da Constituição, regras especiais para a iniciativa dessa norma, que ficará a cargo do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, dos Governadores ou das Assembléias Legislativas, sendo que nessas hipóteses deverão estar representadas todas as Regiões do País. Tal configuração tem o objetivo de prover maior estabilidade à legislação do imposto, que, com isso, estará sujeita a um menor volume de propostas de alteração.16
Isto posto, necessário agora vislumbrar pontos específicos do novo ICMS, os quais, para fins didáticos, são expostos em tópicos, a fim de melhor compreensão das propostas de inovação constitucional:
O §6º, do art. 155-A, da PEC nº 233/08, prescreve que competirá à lei complementar nacional definir os seguintes aspectos nucleares deste novo tributo:
“I – definir fatos geradores e contribuintes;
II – definir a base de cálculo, de modo que o próprio imposto a integre;
III – fixar, inclusive para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações e prestações;
IV – disciplinar o regime de compensação do imposto;
V – assegurar o aproveitamento do crédito do imposto;
VI – dispor sobre substituição tributária;
VII – dispor sobre regimes especiais ou simplificados de tributação, inclusive para atendimento ao disposto no art. 146, III, “d”;
VIII – disciplinar o processo administrativo fiscal;
IX – dispor sobre as competências e o funcionamento do órgão de que trata o §7º, definindo o regime de aprovação das matérias;
X – dispor sobre as sanções aplicáveis aos Estados e ao Distrito Federal e seus agentes, por descumprimento das normas que disciplinam o exercício da competência do imposto, especialmente do disposto nos §§ 3º a 5º;
XI – dispor sobre o processo administrativo de apuração do descumprimento das normas que disciplinam o exercício da competência do imposto pelos Estados e Distrito Federal e seus agentes, bem como definir órgão que deverá processar e efetuar o julgamento administrativo.”
Os elementos nucleares da norma tributária (art. 97 do CTN) deverão vir contidos, pela PEC, na lei complementar nacional, que criará um ICMS único a viger em toda a Federação.
A hipótese de incidência, a definição da base de cálculo, os elementos referentes à qualificação do contribuinte, bem como as hipóteses para extinção do crédito tributário e a padronização do procedimento administrativo tributário, serão todos objeto de disposição desta lei. Procura-se conferir um tratamento uniforme, para uma matéria que está fragmentada entre os Estados da Federação.
As atribuições para promover a regulamentação deste tributo (art. 99 do CTN), sem poderes de inovação, serão conferidas a órgão colegiado composto por agentes públicos dos Estados e Distrito Federal, presidido por representante da União (sem direito à voto), que terão atribuições para dispor sobre: parcelamento; hipóteses de anistia, remissão, moratória e transação; fixar prazos para recolhimento do tributo; bem como critérios e procedimentos fiscalizatórios que ultrapassem o território de cada Estado da federação (art. 155-A, §7º).
Na verdade, trata-se do CONFAZ, que passará a ter poderes para promover a regulamentação do ICMS federal.
O regulamento do novo CONFAZ, bem como suas atribuições e procedimentos de deliberação, deverão vir previstos na lei complementar que criar o ICMS, na forma do art. 155-A, §6º, IX.
O §8º, do art. 155-A da PEC nº 233/08, cria, também sanções por eventual agressão às competências tributárias inseridas no texto constitucional, permitido-se que, se agredidas tais disposições, seja possível a aplicação de penalidades, na forma da lei complementar, tanto ao ente político violador (Estados e DF), com sujeição deste a multas, retenção dos recursos oriundos das transferências constitucionais e seqüestro de receitas; quanto ao agente público que a perpetrou, que poderá se sujeitar às seguintes sanções: multas, suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário (o que nos poderia levar a crer que se pretende que tal prática seja compreendida como um ato de improbidade administrativa).
A União poderá reter as transferências constitucionais aos Estados, ou ao DF, nas hipóteses de agressão às competências tributárias estabelecidas em relação ao novo ICMS (art. 155-A, §8º, I c/c art. art. 160, §2º, com a redação conferida pela PEC nº 233/2008).
A lei complementar que instituir o novo ICMS também deverá dispor sobre as sanções aplicáveis aos Estados e ao Distrito Federal e seus agentes, por descumprimento das normas que disciplinam o exercício da competência deste tributo (art. 155-A, §6º, X) e também estabelecerá o processo administrativo de apuração do descumprimento das normas que disciplinam o exercício da competência do imposto pelos Estados e Distrito Federal e seus agentes, bem como definir órgão que deverá processar e efetuar o julgamento administrativo (art. 155-A, §6º, XI)
As alíquotas17 deste tributo federal serão fixadas pelo Senado Federal, por meio de Resolução (art. 155-A, §2º, I, da PEC nº 233/08), o qual também terá atribuição para, por meio da mesma espécie legislativa, definir “a alíquota padrão aplicável a todas as hipóteses não sujeitas a outra alíquota”, bem como o “enquadramento de mercadorias e serviços nas alíquotas diferentes da alíquota padrão” (art. 155-A, §2º, II, da PEC nº 233/08).
A lei complementar nacional, que instituir o novo ICMS, definirá sobre quais mercadorias (e serviços) os Estados (e o DF) poderão, por meio de lei própria, alterar as alíquotas do ICMS federal incidente sobre aqueles bens (e serviços), indicando também os limites e as condições para o exercício desta competência (art. 155-A, §2º, V, da PEC nº 233/2008). Nestas hipóteses o Senado Federal não poderá fixar tais alíquotas por meio de Resolução.
As alíquotas poderão ser reduzidas ou restabelecidas por atos do órgão colegiado, o que por si só constitui uma exceção à legalidade (art. 150, I, CF), como previsto no art. 155-A, §7º, da PEC nº 233/2008.
Será possível a criação de isenções, por meio de convênios interestaduais, na forma do §4º, I, do art. 155-A c/c art 150, §6º, da CF. Todas as demais isenções deverão estar prevista na lei complementar que cria tal tributo.
Ademais é importante frisar as importantes imunidades tributárias18 que excluem a incidência deste tributo, elencadas no §1º, IV, do art. 155-A, da CF:
a) as exportações de mercadorias ou serviços, garantida a manutenção e o aproveitamento do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores;
b) o ouro, nas hipóteses definidas no art. 153, § 5o;
c) as prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita.
Não se aplica, ao novo ICMS federal, o princípio da anterioridade (art. 150, III, “b”, da CF), nem a “noventena” (prevista no art. 150, III, “c”, da CF), até o prazo de dois anos a contar da sua exigência, por força do disposto no art. 4º, da PEC nº 233/08. Se norma tributária, no prazo de dois anos, vier a aumentar o referido tributo, ela só produzirá efeitos 30 dias após a sua publicação, nos termos do parágrafo único, do art. 4º, da PEC nº 233/08.
O novo ICMS federal será não-cumulativo19 (na forma da lei complementar) e, nas operações em que estejam sujeitas a “alíquota zero, isenção, não-incidência e imunidade”, não haverá surgimento de crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes (salvo se a lei complementar dispuser em contrário) (art. 155-A, §1º, I e II). Em outras palavras, o legislador constitucional tenta evitar futuros litígios decorrentes da natureza não-cumulativa deste tributo. O novo ICMS poderá ser seletivo, isto é suas alíquotas (fixadas por Resolução do Senado Federal, na forma do art. 115-A, §2º, I, da PEC nº 233/2008) poderão variar em face da quantidade e do tipo de consumo (art. 155-A, §2º, IV).
Nos termos do art. 155-A, §1º, III, “a”, c/c art. 155-A, §3º, I contido na PEC nº 233/2008, o produto da arrecadação do imposto, nas operações interestaduais, competirá ao Estado de destino da mercadoria, salvo em relação à parcela equivalente a 2% sobre a base de cálculo do imposto, que será atribuída ao Estado de origem (art. 155, §3º, II, da CF). Nas operações em que o valor do tributo seja irrisório, a totalidade deste pertencerá ao Estado de origem (art. 155, §3º, II, “a”).
Observe-se que nas operações com petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica, o imposto pertencerá integralmente ao Estado de destino (art. 155, §3º, II, “b”).
Pelo texto da PEC nº 233/2008, fica criada também uma câmara de compensação (entre os estados federados) com a finalidade de obrigar o Estado de origem a transferir, ao Estado de destino, o montante global do imposto. A esta câmara de compensação, também poderá ser atribuída parcela do produto da arrecadação deste imposto com a única finalidade de liquidar as obrigações do estado relativas a operações e prestações interestaduais (art. 155-A, §3º, III, da PEC nº 233/2008).
O antigo ICMS vigorará até o 7º ano subseqüente à promulgação desta PEC. No curso deste prazo haverá uma uniformização das alíquotas dos ICMS estaduais, com a padronização também de normas referentes à constituição de créditos fiscais, bem como lei complementar poderá dispor, nas operações interestaduais, sobre a destinação do produto da arrecadação do tributo. (art. 3º, da PEC nº 233/2008)
A PEC nº 233/2008 acrescentou, ao rol de competências tributárias privativas20 da União, o poder para que este ente da Federação institua imposto sobre “operações com bens e prestações de serviços, ainda que as operações e prestações se iniciem no exterior” (art. 153, VIII, da PEC nº 233/08).
O próprio legislador constitucional reformador nos apresenta indicativo para compreensão do que seria prestação de serviços: “considera-se prestação de serviço toda e qualquer operação que não constitua circulação ou transmissão de bens”, ou seja, poderá ser prestação de serviços tudo aquilo não constituir circulação de bens, ou que não esteja sob a incidência do novo ICMS federal (art. 155-A, a ser acrescentado pela PEC nº 233/2008).
Tal tributo também incidirá sobre as importações (art. 153, §6º, III, previsto na PEC nº 233/08) e integrará sua própria base de cálculo (art. 153, §6º, V, previsto na PEC nº 233/08).
É interessante assinalar que tal tributo não se sujeita ao princípio da anterioridade, por força da nova redação conferida pela PEC nº 233/2008, ao §1º, do art. 150, da CF, mas tão somente à noventena (art. 150, III, “c”, da CF).
Tal imposto não deverá incidir (ou seja, trata-se de uma hipótese de imunidade) sobre a exportação de operações com bens ou prestações de serviços, sendo garantida “a manutenção e o aproveitamento do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores” (art. 153, §6º, IV)
O IVA federal será não-cumulativo (na forma da lei) e, nas operações em que estejam sujeitas a “alíquota zero, isenção, não-incidência e imunidade”, não haverá surgimento de crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes (salvo se lei dispuser em contrário) (art. 153, §6º, I e II, contidos na PEC nº 233/2008). Em outras palavras, o legislador constitucional tenta evitar futuros litígios decorrentes da natureza não-cumulativa deste tributo.
Tal tributo terá por finalidade substituir a COFINS (art. 195, I, “b”, da CF), a CIDE (art. 177, §4º, da CF), o salário-educação (art. 212, §5º, da CF) e a contribuição para o PIS (art. 239, da CF), cujos respectivos dispositivos foram alterados, por força do disposto nos art. 8º e art. 13, bem como da nova redação dada ao “caput” do art. 239, da PEC nº 233/2008.
Esta intenção é manifestada, inclusive, na exposição de motivos nº 16 que acompanhara o anteprojeto desta PEC, enviada ao Chefe do Poder Executivo federal, em 26 de fevereiro de 2008, pelo Ministro do Estado da Fazenda:
No caso da União, propõe-se uma grande simplificação, através da consolidação de tributos com incidências semelhantes. Neste sentido, propõe-se a unificação de um conjunto de tributos indiretos incidentes no processo de produção e comercialização de bens e serviços, a saber: a contribuição para o financiamento da seguridade social (Cofins), a contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e a contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível (CIDE-Combustível).
Tal unificação seria realizada através da criação de um imposto sobre operações com bens e prestações de serviços – que, nas discussões sobre a reforma tributária vem sendo denominado de imposto sobre o valor adicionado federal (IVA-F) –, consubstanciada na inclusão do inciso VIII e dos parágrafos 6o e 7o no art. 153 da Constituição, bem como pela revogação dos dispositivos constitucionais que instituem a Cofins (art. 195, I, “b” e IV, e § 12 deste artigo), a CIDE-Combustíveis (art. 177, § 4o) e a contribuição para o PIS (modificações no art. 239).
Além da simplificação resultante da redução do número de tributos, esta unificação tem como objetivo reduzir a incidência cumulativa ainda existente no sistema de tributos indiretos do País. Esta redução da cumulatividade resultaria da eliminação de um tributo que impõe às cadeias produtivas um ônus com características semelhante ao da incidência cumulativa, a CIDE-Combustíveis, e da correção de distorções existentes na estrutura da Cofins e da contribuição para o PIS, as quais, pelo regime atual, têm parte da incidência pelo regime não-cumulativo e parte pelo regime cumulativo.
Vale destacar que, na regulamentação do IVA-F, será possível desonerar completamente os investimentos, através da concessão de crédito integral e imediato para a aquisição de bens destinados ao ativo permanente. Também será possível assegurar a apropriação de créditos fiscais, atualmente obstados, relativo a bens e serviços que não são diretamente incorporados ao produto final – usualmente chamados de “bens de uso e consumo” –, eliminando assim mais uma importante fonte de cumulatividade r
emanescente nos tributos indiretos federais.21
O produto da arrecadação do imposto sobre a renda (art. 153, III, da CF), do imposto IPI (art. 153, IV, da CF) e do IVA (art. 153, VIII) será repartido nos seguintes termos (art. 159, com a redação atribuída pela PEC nº 233/08):
O percentual 21,5% do IVA-F integrará o somatório das rendas para constituição o Fundo de Participação dos Estados (art. 159, II, “a”, com a redação dada pela PEC nº 233/08), enquanto que 22,5% deste tributo integrará o Fundo de Participação do
Município (art. 159, II, “b”, com a redação dada pela PEC nº 233/08).
Parcela (1,8%) deste tributo também será destinada para a constituição do Fundo de Equalização (art. 159, II, “d”), previsto no art. 5º da PEC nº 233/2008.
Anteriormente ao CTN/66 (Lei nº 5172/66) vigorava no Brasil um Sistema Tributário tripartite que, em base essencialmente política, consistia na coexistência de três sistemas tributários autônomos (federal, estadual e municipal), cada qual com seus impostos privativos, cujo produto da arrecadação pertencia em sua totalidade à pessoa política competente para instituí-lo.
A Comissão da Reforma Tributária de 1965, ao elaborar o anteprojeto de que resultou a Emenda Constitucional nº 18/65, teve por escopo a criação de um Sistema Tributário uno e nacional, em que se consideram conjugados os sistemas individuais de cada nível de governo, como partes integrantes de um todo.22
A quase unanimidade dos autores considera o tema Repartição das Receitas Tributárias como inserido no campo de Estudo do Direito Tributário, entretanto, para HARADA,
a repartição das receitas tributárias nenhuma relação tem com os contribuintes; interessa apenas às entidades políticas tributantes; insere-se no campo da atividade financeira do estado, objeto de estudo pelo Direito Financeiro.23
Neste mesmo sentido COÊLHO:
De observar que esta questão da repartição de receitas fiscais ou, noutro giro, das participações das pessoas políticas no produto da arrecadação das outras, não tem, absolutamente nenhum nexo com o Direito Tributário. Em verdade são relações intergovernamentais, que de modo algum dizem respeito aos contribuintes. A inclusão da seção ou, por outro lado, do assunto por ela versado, no Capítulo do Sistema tributário, constitui evidente equívoco.24
Já é tradição nas Cartas Políticas brasileiras que, logo após a outorga das competências tributárias aos entes da federação (competência tributárias privativas), haja a fixação do mecanismo de repartição das receitas tributárias, isto é, a definição dos critérios de participação de um ente da federação na arrecadação dos tributos de outros entes.Nas palavras de HARADA:
Esse critério vias, antes de mais nada, assegurar recursos financeiros suficientes e adequados às entidades regionais (estados-membros) e locais (Municípios) para o desempenho de suas atribuições constitucionais.25
Neste sentido:
[…] é uma das técnicas aptas a garantir a autonomia das ordens políticas parciais na forma federativa de Estado, uma vez que não é possível falar-se em autonomia política se inexiste a autonomia financeira.26
Outra técnica para assegurar a autonomia financeira dos entes da Federação é a distribuição das competências tributárias. Pode-se deduzir que ambas as técnicas são adotadas pela CF/88.
A PEC nº 233/2008 altera significativamente os critérios de repartição de receitas tributárias, a fim de, inclusive, evitar a guerra fiscal (com a criação de fundo para implementar o desenvolvimento regional), bem como perdas de arrecadação dos Estados em face da Reforma Tributária proposta, sobretudo com o advento do novo ICMS.
Nas palavras de ÁVILA, a competência tributária residual poderia ser assim vislumbrada:
A Constituição Brasileira prevê competência para a instituição de determinados tributos que só poderão ser instituídos mediante a edição de lei complementar: […] impostos não previstos na competência ordinária da União Federal, a serem instituídos no exercício da sua competência residual (art. 154, I). Essa exigência de lei complementar decorre do caráter extraordinário desses tributos.27
Na redação conferida ao art. 157 da CF, o percentual de 20% do produto da arrecadação dos impostos derivados do exercício da competência tributária residual da União (art. 154, I, da CF) são destinados aos Estados e ao DF.
Pela PEC nº 233/2008, o produto da arrecadação destes impostos, decorrentes do exercício desta competência tributária, deverão integrar os Fundos de Participação dos Estados e dos Municípios, nos termos da redação dada ao art. 159, II, da CF, por este Projeto.
O Fundo de Equalização de Receitas (FER), a ser instituído por meio de lei complementar, tem por objetivo compensar a eventual redução de arrecadação dos Estados e do Distrito Federal em decorrência de alterações introduzidas por esta Emenda, em relação ao advento do novo ICMS (art. 155-A), na forma do art. 5º da PEC nº 233/08.
Para composição deste fundo, na forma do art. 159, II, “d”(pela PEC nº 233/08), será destinado 1,8% do produto da arrecadação do montante global do imposto sobre a renda (art. 153, III), do IPI (art. 153, IV), do IGF (art. 153, VII) e do IVA federal (art. 153, VIII), bem como dos impostos residuais da competência tributária da União (art.154, I).
O Poder Executivo da União deverá enviar ao Congresso nacional, em até 180 dias, da data da promulgação da Emenda resultante da aprovação da PEC nº 233/2008, o projeto de lei complementar com a finalidade de instituir tal Fundo de Equalização (art. 5º, §6º, da PEC nº 233/08.
Até que esta lei complementar entre em vigor, “os recursos do Fundo de Equalização de Receitas serão distribuídos aos Estados e ao Distrito Federal proporcionalmente ao valor das respectivas exportações de produtos industrializados, sendo que a nenhuma unidade federada poderá ser destinada parcela superior a vinte por cento do total.” (art. 5º, §7º, da PEC nº 233/2008).
Os Estados (e o DF) somente terão direito à percepção dos recursos deste fundo se implementarem as medidas “concernentes à emissão eletrônica de documentos fiscais, à escrituração fiscal e contábil, por via de sistema público de escrituração digital” (previstas no art. 37, XXII, da CF), nos prazos definidos na lei complementar que cria o Fundo de Equalização de Receitas (FER) (art. 5º, §5º, da PEC nº 233/2008).
Para enfrentamento das desigualdades regionais, a PEC nº 233/2008, pretende instituir um Fundo Nacional de Desenvolvimento Regional (FNDR, art. 161, IV), o qual terá os seus recursos oriundos de percentual (4,8%) do total da arrecadação de tributos federais (art. 159, II, “c”, acrescentado pela PEC nº 233/2008).
Parte do montante arrecadado (5%) poderá ser utilizado em regiões menos desenvolvidas do Sul e do Sudeste, sendo que, no mínimo, 60% do montante do Fundo deverá ser utilizado para o financiamento de atividades produtivas, havendo até a possibilidade de parte do montante ser repassado para fundos estaduais de desenvolvimento (art. 161, IV, com a redação dada pela PEC nº 233/2008)
O art. 161 da Constituição, por meio da PEC nº 233/08, passará a conferir novas atribuições ao Tribunal de Consta da União, o qual terá a missão de estabelecer normas para a entrega dos recursos para o Fundo de Participação dos Estados, para o Fundo de Participação dos Municípios28 e para o Fundo de Equalização de Receitas, bem como estabelecerá a normatização para aplicação e distribuição de recursos para o Fundo Nacional de Desenvolvimento Regional (art. 7º da PEC nº 233/2008):
“Art. 161. omissis
I – estabelecer os critérios de repartição das receitas para fins do disposto no art. 158, parágrafo único, I;
II – estabelecer normas sobre a entrega dos recursos de que trata o art. 159, II, “a”, “b” e “d”, especialmente sobre seus critérios de rateio, objetivando promover o equilíbrio sócioeconômico entre Estados e entre Municípios;
III – omissis;
IV – estabelecer normas para a aplicação e distribuição dos recursos do Fundo Nacional de Desenvolvimento Regional, os quais observarão a seguinte destinação:
a) no mínimo sessenta por cento do total dos recursos para aplicação em programas de financiamento ao setor produtivo das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste;
b) aplicação em programas voltados ao desenvolvimento econômico e social das áreas menos desenvolvidas do País;
c) transferências a fundos de desenvolvimento dos Estados e do Distrito Federal, para aplicação em investimentos em infra-estrutura e incentivos ao setor produtivo, além de outras finalidades estabelecidas na lei complementar.
§ 1o O Tribunal de Contas da União efetuará o cálculo das quotas referentes aos fundos a que alude o inciso II.
§ 2o Na aplicação dos recursos de que trata o inciso IV do caput deste artigo, será observado tratamento diferenciado e favorecido ao semi-árido da Região Nordeste.
§ 3o No caso das Regiões que contem com organismos regionais, a que se refere o art. 43,
§ 1o, II, os recursos destinados nos termos do inciso IV, “a” e “b”, do caput deste artigo serão aplicados segundo as diretrizes estabelecidas pelos respectivos organismos regionais.
§ 4o Os recursos recebidos pelos Estados e pelo Distrito Federal nos termos do inciso IV, “c”, do caput não serão considerados na apuração da base de cálculo das vinculações constitucionais.”
Nas palavras de SLAIBI FILHO, a intervenção seria:
[…] a medida excepcional, decorrente da forma de Estado Federal, através da qual o nível federativo mais elevado assume temporariamente as funções executivas, legislativas e administrativas, total ou parcialmente, do ente federativo imediatamente inferior, visando defender o sistema federativo através do eficiente funcionamento dos órgãos públicos nos seus limites constitucionais e legais de competência.
O objetivo da intervenção é,assim, a assunção dos serviços do ente federativo inferior, de forma excepcional e temporária, de acordo com as estritas hipóteses previstas na Constituição.”29
A PEC nº 233 acrescenta nova alínea ao art. 34, V, ao estabelecer que a União poderá intervir nos Estados quando estes retiverem parcela do novo ICMS (v.g. art. 155-A, III, contido na PEC nº 233/2008) devida a outro ente da Federação da mesma natureza.
Nesta hipótese, para iniciar o procedimento interventivo, seria necessária a solicitação do Poder Executivo do Estado prejudicado pela retenção ilícita dos repasses (art. 36, V, contido na PEC nº 233/2008).
As medidas provisórias, são espécies legislativas, previstas no art. 59, V, da CF, assim analisadas por MORAES:
Apesar dos abusos efetivados com o decreto-lei, a prática demonstrou a necessidade de um ato normativo excepcional e célere, para situações de relevância e urgência. Pretendendo regularizar esta situação e buscando tornar possível e eficaz a prestação legislativa do Estado, o legislador constituinte de 1988 previu as chamadas medidas provisórias, espelhando-se no modelo italiano.
Desde antes da EC nº 32/2001 (com a introdução do §2º, ao art. 62, da CF), o Supremo Tribunal Federal já admitia a possibilidade de Medida provisória dispor sobre tributos30, inexistindo, portanto, qualquer, limite material ao exercício da competência tributária por meio desta espécie legislativa, salvo nos casos de tributos que, para sua criação (ou alteração), fosse exigida lei complementar.
Ressalte-se que o art. 62, §2º, da CF, admite a instituição (ou majoração) de imposto por meio de medida provisória, estando a eficácia destes tributos, no exercício financeiro seguinte, condicionada à conversão em lei (publicação desta) da referida espécie legislativa (MP), no mesmo exercício financeiro de sua edição.31
Pela redação proposta nesta Reforma Tributária, não se aplica à instituição ou à majoração do IVA-F (art. 153, VIII, contido na PEC nº 233/2008), por meio de Medida Provisória, a necessidade de sua prévia conversão em lei, como requisito para a sua produção de efeitos (§2º, art. 62, com a redação apresentada pela PEC nº 233/2008).
Desde o advento da EC nº 03/2003, admitiu-se a possibilidade de vinculação, pelos Estados, Municípios e DF, de suas receitas geradas pelos seus impostos e dos seus repasses constitucionais (arts. 155 e 156, e arts. 157, 158 e 159, I, a e b, e II, da CF) para a prestação de garantia ou contragarantia à União e para pagamento de débitos para com esta (art. 167, §4º, da CF).
Pela PEC nº 233/2008, atribui-se nova redação ao §4º, do art. 167 da CF, pela PEC nº 233/08, é permitido, também, aos Estados e ao DF, a vinculação de receitas próprias geradas pelo novo ICMS como garantia ou contragarantia à União, para pagamento de seus débitos para com esta.
As contribuições sociais possuem natureza jurídica de tributos:
“As contribuições passaram a ser consideradas tributos por força da EC nº 01/69, que estabeleceu, ao lado da competência da União para instituir impostos, sua competência para instituir contribuições de intervenção no domínio econômico, de interesse da previdência social e do interesse de categorias profissionais, conforme se vê do art. 21, §2º, I, da CF/67 com a redação da EC nº 01/69, situado dentro do Capítulo V – Do sistema Tributário Nacional. Com a EC nº 08/77, porém, embora a previsão da competência da União para instituir contribuições tenhas permanecido dentro do capítulo atinente ao Sistema Tributário Nacional, houve o acréscimo do inciso X ao art. 43, que cuidava da competência legislativa da Unia, passando a constar, separadamente, a competência legislativa para dispor sobre tributos, arrecadação e distribuição de rendas (inciso I) e para dispor sobre contribuições sociais (inciso X). Tal foi suficiente para quie o STF entendesse que o Constituinte havia entendido não serem, as contribuições, tributos. A Constituição de 1988, por fim, deu-lhes tratamento dentro do Sistema Tributário Nacional e, escoimando qualquer dúvida, estabeleceu que lhes seriam aplicadas limitações constitucionais ao poder de tributar, bem como as normas gerais em matéria tributária.”32
Com a extinção da COFINS e da CSLL (art. 13, I, “d”, da PEC nº 233/08), subsiste tão-somente a competência tributária para a União instituir a contribuição social cobrada ao empregador, à empresa e à entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. (art. 195, I, da CF, com a nova redação dada pela PEC nº 233/2008)
Em verdade, a CSLL (instituída pela Lei nº 7.689/89) será absorvida pelo Imposto de Renda (Pessoa Jurídica), por força do acréscimo do III, ao §2º, do art. 153 da CF, bem como por alteração da legislação infraconstitucional:
Outra importante simplificação que está sendo proposta é a incorporação da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL) ao imposto de renda das pessoas jurídicas (IRPJ), dois tributos que têm a mesma base: o lucro das empresas. Para tanto propõe-se a revogação da alínea “c” do inciso I do art. 195, da Constituição, sendo que os ajustes decorrentes da incorporação poderão ser feitos através da legislação infra-constitucional que rege o imposto de renda. Faz-se necessário, no entanto, um ajuste nas normas constitucionais relativas ao imposto de renda, de modo a permitir que possam ser cobrados adicionais do IRPJ diferenciados por setor econômico, a exemplo do que hoje já é permitido para a CSLL. Tal ajuste é feito através da inclusão o inciso III no § 2o do art. 153 da Constituição.33
Fica mantida a contribuição social paga pelo trabalhador (art. 195, II, da CF), mas revoga-se o inciso IV, do art. 195 da CF (art6. 13, I, “d”, da PEC nº 233/08), que admitia a instituição de contribuições sociais a serem cobradas do importador de bens ou serviços do exterior (e equiparados), já que o art. 153, §6º, III, referente ao IVA federal, admite este evento como possibilidade para definição da sua hipótese de incidência.
Não houve alteração, em relação à competência tributária, para a instituição de contribuição social incidente sobre concursos de prognóstico (art. 195, III, da CF).
Ressalte-se, por fim, que, pela alteração na redação conferida ao §12, do art. 195, pela PEC nº 233/2008, nos termos fixados lei, a agroindústria, o produtor rural pessoa física ou jurídica, o consórcio simplificado de produtores rurais, a cooperativa de produção rural e a associação desportiva podem ficar sujeitos a contribuição sobre a receita, o faturamento ou o resultado de seus negócios, em substituição à contribuição de que trata o inciso I, do “caput” do art. 195 (sobre empregador ou empresa, com base nos rendimentos pagos a qualquer título), hipótese na qual não se aplica o disposto no art. 149, § 2o, da CF (não-incidência das CIDEs e das contribuições sócias sobre as receitas decorrentes das exportações)
Para MORAES, tal órgão jurisdicional poderia ser assim compreendido:
Assim como podemos afirmar que o STF é o guardião da Constituição, também podemos fazê-lo no sentido de ser o STJ o guardião do ordenamento jurídico federal.34
As atribuições do Superior tribunal de Justiça podem ser classificadas em originária e recursal. Nesta última, pode-se identificar a competência recursal originária e a especial, que agora nos interessa.
A competência jurisdicional para processar e julgar o recurso especial é atribuída ao STJ. O recurso especial seria aquele que :teria por escopo “garantir a efetividade e a uniformidade de interpretação do direito objetivo em âmbito nacional”, sendo admissível daquela “decisão de que já não caiba mais recurso ordinário e que tenha contrariado ou negado vigência a tratado ou a lei federal.”.35
Pela PEC nº 233/2008, passará a competir, ao STJ, processar e julgar o recurso especial das causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais (art. 107 da CF), Tribunais de Justiça (art. 125 da CF) e Tribunais de Justiça do Distrito Federal e Territórios (art. 92, VII, da CF) que almeje a revisão da decisão que contrarie lei complementar que institua o novo ICMS ou a sua regulamentação, ou que lhe negue vigência ou lhes confira interpretação divergente da que lhes tenha atribuído outro tribunal (alínea “d”, do Inciso III, do art. 105, acrescentada pela PEC nº 233/2005).
Eis as razões apresentadas na exposição de motivo nº 16, pelo Ministro da Fazenda, ao Presidente da República, para esta alteração da competência do Superior Tribunal de Justiça:
Mais uma vez, em função da peculiaridade do modelo proposto, com suas regras nacionais sendo aplicáveis diretamente pelos Estados e julgadas nas respectivas justiças estaduais, prevê-se alteração no art. 105 da Constituição, conferindo-se ao Superior Tribunal de Justiça a competência para o tratamento das divergências entre os Tribunais estaduais na aplicação da lei complementar e da regulamentação do novo ICMS.36
A Justiça do Trabalho, após o advento da EC nº 20/98, passou a deter competência jurisdicional para promover a execução de contribuições socais decorrentes das sentenças que proferir, como ensina TEIXEIRA FILHO:
“Durante largo período, muito se discutiu, nos foros da doutrina e da jurisprudência, sobre a competência da justiça do trabalho para promover execuções relativas a contribuições previdenciárias e ao Imposto de Renda.
Encontrava-se no auge essa controvérsia quando adveio a emenda constitucional n. 20, de 12 de dezembro de 1998 (DOU de 16 do mesmo mês), que introduziu o §3º no art. 114 da Constituição Federal, com esta redação: “Compete ainda à Justiça do Trabalho executar, de ofício, as contribuições sociais previstas no art. 195, I, a e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir”.
A contar daí, a Justiça do trabalho ficou dotada de competência para executar as contribuições devidas à Previdência Social. Essa competência, todavia é reflexa ou derivada, uma vez que pressupõe a existência de sentença ou acórdão condenatório proferido pela Justiça do Trabalho. Assim, sem uma lide trabalhista preexistente, não se pode cogitar da competência desta Justiça Especializada para executar contribuições previdenciárias, ainda que estas possuam origem em um contrato de trabalho.”37
Tal competência foi mantida pela EC nº 45/2004, ao acrescentar o inciso VIII, ao art. 114, da Constituição Federal38.
Pela PEC nº 233/2008, os órgãos da Justiça do Trabalho continuam a possuir competência para executar, de ofício, inclusive, as contribuições sociais previstas no art. 195, I (a cargo do empregador, incidente sobre a folha de salários e rendimentos pagos a qualquer título) e II (a cargo dos trabalhadores, incidentes sobre a sua remuneração), bem como seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças prolatadas por estes órgãos jurisdicionais. (nova redação ao inciso VIII, art. 114, contido na PEC nº 233/2008).
A própria lei (Lei Complementar nº 123/2006) fornece o conceito de microempresa e empresa de pequeno porte:
Art. 3o Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:
I – no caso das microempresas, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais);
II – no caso das empresas de pequeno porte, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais).
Nos termos do art. 146, III, “d”, da CF (com a redação dada pela PEC nº 233/2008), as microempresas e empresas de pequeno porte também terão tratamento diferenciado e favorecido, nos termos de lei complementar, inclusive em relação ao novo ICMS (art. 155-A) e ao IVA-F (Art. 153, VIII).
Como apresentado na introdução, o presente artigo não busca exaurir o tema, mas tão-somente apontar ao leitor os principais pontos do projeto de Reforma Tributária previsto pela PEC nº 233/208, o qual, na sua essência, poderia ser resumido na idéia de alteração de competências tributárias, a fim de melhor sistematizar a estrutura fiscal brasileira.
A Reforma Tributária tem como cerne a alteração da competência tributária para a criação do ICMS e a instituição de poderes para que a União possa criar o IVA Federal, o qual absorveria, sobretudo, a PIS, a COFINS e a CIDE.
A importância desta reforma fica evidente quando se depara com alguns números, apresentados por ALVARENGA39:
Tal situação foi, inclusive, reconhecida pelo próprio executivo federal, o qual, na sua Cartilha da Reforma Tributária40, na qual se vislumbra que os tributos, quando cumulativos (PIS/COFINS, CIDE, ICMS e ISS), implicariam um impacto sobre a economia de modo a transferir 1,9% do PIB para o poder público.
Na verdade, o que ocorre é que o sistema tributário brasileiro perdeu, à luz da teoria econômica, há um bom tempo, a característica da neutralidade, ou seja, que tributação está introduzindo profundas alterações nos mecanismos de funcionamento da economia de mercado e interferindo substancialmente na alocação dos capitais existentes.
Isto se corrobora com algumas conclusões extraídas da mesma Cartilha da Reforma Tributária, a seguir transcritas:
Além da cumulatividade, o custo dos investimentos é elevado devido ao longo prazo de recuperação dos créditos dos impostos pagos sobre os bens de capital. Uma empresa leva 48 meses para compensar o ICMS pago na compra de uma máquina (ao ritmo de 1/48 por mês) e 24 meses para compensar o PIS/Cofins.
O custo efetivo deste diferimento depende da situação financeira da empresa. Para uma empresa líquida corresponde ao que deixa de receber por não aplicar os recursos no mercado financeiro. Para uma empresa endividada, corresponde aos juros pagos sobre o crédito que tem de tomar para financiar o longo prazo de recuperação do imposto.41
Pelo exposto, fica evidente que o atual sistema tributário brasileiro possui sérias distorções, detectadas pelo próprio Executivo federal, as quais pretendem ser sanadas pela PEC nº 233/2008 e que o debate a ser travado no Congresso Nacional será essencial para se delinear a estrutura da reforma tributária, ou mesmo se ela virá ser efetivada.
Seja como for, alguns dos principais problemas da tributação na economia brasileira já foram diagnosticados e a PEC nº 233/2008 busca efetivamente alterar o atual sistema tributário brasileiro a fim de apresentar soluções para eles.
ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente. Direito tributário na Constituição e no STF. 7.ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2004.
ALVARENGA, Cleuda Maria Alvarenga. Carga Tributária Brasileira: análise da evolução histórica. 10 e 11pp, http://www.univap.br/biblioteca/hp/Mono%202001%20Rev/07.pdf, acessado em 14.03.2008.
AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2005.
ÁVILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributário: de acordo com a emenda constitucional n° 42, de 19.12.03.São Paulo: Saraiva, 2004.
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 1999.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 17ª ed. atual., São Paulo: Malheiros Ed., 2005.
CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. 12ª ed., ver. e atual., Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
CARTILHA: Reforma Tributária
http://www.fazenda.gov.br/portugues/documentos/2008/fevereiro/Cartilha-Reforma-Tributaria.pdf, acessado em 11.03.2008
CASSONE, Vittorio. Direito Tributário. 12ª ed., São Paulo: Atlas, 2000.
CASTRO, Aldemário Araújo. Direito Tributário. Brasília: Fortium, 2005, p. 104.
COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro. 6ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002.
DALLEGRAVE NETO, José Affonso
Marcos Luiz da Silva – Presidente da Associação Nacional dos Advogados da União.
A Advocacia-Geral da União, instituição criada pelo Constituinte de 1988 para defender o Estado Brasileiro e o interesse público, passando a realizar algumas das atribuições que antes pertenciam ao Ministério Público Federal, poderá sofrer um duro golpe nos próximos dias. O Governo Federal se prepara para enviar ao Congresso Nacional um anteprojeto de Lei Orgânica para a instituição que a transforma em um “sistema”, pelo menos no nome, e ainda institui a possibilidade de que Advogados Privados não concursados passem a ostentar a condição de membros da instituição, com os mesmos direitos e prerrogativas que seriam concedidas a um Advogado da União concursado.
Segundo o anteprojeto, Advogados Privados nomeados para atuar em órgãos das Consultorias Jurídicas dos Ministérios, e que ocupam DAS na Esplanada, passariam a ser considerados MEMBROS DA AGU. Estes Advogados, portanto, durante o período em que permanecessem nos cargos, seriam considerados, para todos os efeitos, Advogados da União, como se tivessem se submetido ao dificílimo concurso público para essa importante carreira, considerada pelo texto constitucional função essencial à justiça.
Assim, caso o Ministro de uma determinada pasta queira ter a sua própria AGU, e os seus próprios Advogados da União, basta que nomeie para sua Consultoria Jurídica alguém com que tem afinidade político-ideológico, talvez membro do seu próprio partido político, e afinado com as suas ideias e propostas. Em resumo: a proposta abre as portas da AGU para o aparelhamento político-ideológico da instituição, que, como órgão essencial à preservação do Estado Democrático de Direito, deveria ser preservada e afastada de qualquer possibilidade de sofrer intervenção político-partidária em seus quadros.
Há ainda a possibilidade se que um parecer proferido por um Advogado da União seja substituído no processo administrativo, caso haja a discordância do seu superior. Nada mais ofensivo à independência técnica e a imunidade que é inerente à profissão do Advogado.
Esperava-se o contrário. A expectativa da imensa maioria dos Advogados da União era de que o anteprojeto traria muitos avanços, mas sem esses retrocessos. Em pleno ano de 2012, passados 22 (vinte e dois) anos da promulgação do texto constitucional em vigor, os Advogados da União alimentavam a expectativa de que viesse um texto mais progressista, e voltado para uma blindagem da instituição contra qualquer investida política, prevendo, por óbvio, que os cargos da instituição fossem privativos de membros da carreira. Isso já foi reconhecido em inúmeros julgados pelo Supremo Tribunal Federal em relação às Procuradorias Estaduais, cujas atribuições são privativas dos Procuradores de Estado concursados. A expectativa é que a AGU e o Governo Federal, visando atender o interesse público e da sociedade brasileira, buscassem esse caminho, o que, infelizmente, parece não ser o que vem ocorrendo.
A Sociedade Brasileira precisa ficar de olho. A AGU, e os Advogados da União, atuam em importantes políticas públicas promovidas pelo Governo Federal, como PAC, Copa do Mundo, Olimpíadas, mobilidade urbana, bolsa família, saúde, enfim, em praticamente toda e qualquer iniciativa administrativa da União. Esses profissionais reconhecidamente competentes são os responsáveis pela aferição de legalidade dos atos do Poder Público federal, e orientam os gestores públicos a como praticarem atos sem ferir a Constituição e as Leis do País. Participam de atos administrativos como licitações e contratos, acompanhando, com a seu tirocínio jurídico, todos os processos judiciais propostas contra a União, alguns bilionários e de forte impacto nas contas públicas.
Os Advogados da União estão atentos a essa proposta esdrúxula, e já lançaram campanha contra a “privatização” da AGU. É preciso que o Governo Federal recue nessa proposta, tão perniciosa à nossa instituição e ao Estado Brasileiro. Com isso, estará agindo com lucidez, e cumprindo o seu desiderato constitucional, que prega um Estado Democrático e Republicano, e não um Estado sujeito ao controle personalista e de interesses que não se coadunam com o interesse público.
Resumo: O presente estudo busca demonstrar um breve panorama do incidente de uniformização para a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais – TNU e, principalmente, que a competência da TNU reclama discussões teóricas, inclusive, quando cotejados os próprios julgados deste colegiado.
Palavras-chave: Incidente de uniformização. Cabimento. Competência. Matéria Constitucional. TNU. Jurisprudência. Representativo de controvérsia.
Sumário: Introdução. 1. Incidente de uniformização. 1.1. Nomenclatura. 1.2. Fundamento legal. 1.3. Natureza jurídica. 1.4. Finalidade. 1.5. O incidente de uniformização como novo paradigma recursal dos juizados. 2. O incidente de uniformização para TNU como recurso de fundamentação vinculada e o princípio da tipicidade das competências. Conclusão.
O incidente de uniformização para a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais – TNU não é objeto de aprofundados debates pelos processualistas, em que pese seu importante papel uniformizador de âmbito nacional.
Da expressa menção do art. 14, da Lei 10.259 de 12 de julho de 2001 aos termos “de lei federal” conclui-se que a uniformização de interpretação não abarca questão constitucional. Porém, a TNU, em que pese a sua, até então, consolidada jurisprudência no sentido de ser incabível o incidente para a TNU em matéria constitucional, julgou recentemente (15/05/2012) incidente de uniformização, como representativo de controvérsia, em matéria constitucional (I.U. nº 2010.51.51.040706). Seria mera adequação da jurisprudência ou haveria error in procedendo?
Compete à Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais processar e julgar os incidentes de uniformização de interpretação de lei federal para a TNU (além deste há incidentes para turmas regionais ou para o STJ) interpostos contra decisões proferidas por turmas recursais ou turmas regionais, que versem sobre questões de direito material. A abrangência cingida apenas à legislação federal do incidente de uniformização constou, detaque-se, expressamente do art. 14, da Lei n. 10.259 de 2011 (Lei instituidora dos Juizados Especiais Federais).
O nomem iuris nunca foi uma grande preocupação da legislação do microssistema dos Juizados Especiais. No caso do recurso cabível contra sentença, a Lei n. 10.259 de 2001 não se dedicou à escolha de um nome e este recurso acabou sendo conhecido pelos operadores do direito como recurso inominado ou recurso contra sentença. Esta postura do legislador mostra o maciço envolvimento com o princípio do informalismo que orienta os juizados especiais.
O caso do incidente de uniformização segue a mesma linha, pois a Lei n. 10.259 de 2001 mencionou que “caberá pedido de uniformização de interpretação de lei federal” em seu art. 14, mais uma vez deixa de lado o nomem iuris do recurso. E, valendo-se do aludido termo “pedido”, parcela da doutrina (VIEIRA, 2011, p. 95) utiliza o designativo “Pedido de uniformização” para identificar o meio de impugnação de acórdão de turma recursal ou regional.
Outra parcela da doutrina (TOURINHO NETO; FIGUEIRA JUNIOR, 2007, p. 296) apropriou-se do nome do recurso do sistema processual civil ordinário, qual seja, os embargos de divergência, que possui maior proximidade com o recurso em tela. Por seu turno, o Regimento Interno da Turma Nacional de Uniformização (Resolução n. 22 de 04 de setembro de 2008, art. 6º, caput) preferiu a designação de incidente de uniformização de interpretação de lei federal.
Por fim, existe ainda quem (SOUZA, 2011, p. 324) ignorou este aspecto, tratando apenas de uniformização de jurisprudência o recurso em tela. Assim, a par das divergências, opta-se pelo nome “incidente de uniformização” por ser este designativo o que, s.m.j., melhor expressa as nuances do recurso uniformizador de jurisprudência dos Juizados Especiais Federais.
O incidente de uniformização de interpretação de lei federal para a TNU encontra-se unicamente previsto no art. 14, da Lei n. 10.259 de 2001, lei instituidora dos Juizados Especiais Federais.
O processamento é tratado pelo Regimento Interno da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (Resolução CJF n. 22 de 04 de setembro de 2008, alterada mais recentemente pela Resolução CJF n. 62, de 25 de junho de 2009).
A natureza jurídica do incidente de uniformização é de recurso, sendo que este guarda maior proximidade, repita-se, com os embargos de divergência previstos no art. 496, VIII do Codex Processual Civil.
Apesar do nome, não se cuida de incidente, diferentemente do que ocorre com o instituto do art. 476, do Código de Processo Civil, este sim, autêntico incidente processual de uniformização de jurisprudência.
Sua função no sistema recursal dos juizados especiais federais é uniformizadora e tem como objeto de atuação o conflito exegético entre turmas recursais ou turmas regionais dos Juizados Especiais Federais, observados os demais requisitos. O seu “equivalente” no Código de Processo Civil, os embargos de divergência, visam uniformizar a jurisprudência interna do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça (DIDIER JR; CUNHA; 2010, p. 351). Porém, o incidente de uniformização para a TNU é extra corte, ou seja, deixa o plantel de um determinado órgão para atingir o acervo das turmas recursais e regionais federais de todo país.
A fase embrionária da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995 (Projeto de Lei 1.480-D, de 1989) arquitetava um sistema recursal onde havia previsão de recurso uniformizador de jurisprudência (art. 47) para os Juizados Especiais Estaduais. Contudo, o dispositivo do aludido Projeto de Lei encontrou pelo caminho o veto presidencial, fundamentado este na celeridade processual que poderia ser, na visão do então Presidente da República, comprometida com a criação de novo recurso no microssistema.
Contudo, com a edição da Lei n. 10.259/2001 foi introduzido o incidente uniformizador de jurisprudência no âmbito dos Juizados Especiais Federais.
E isso não seria um retrocesso em relação à decisão política tomada em 1995? A resposta é negativa, porquanto uma variável muda drasticamente nos Juizados Especiais Federais, qual seja, as partes ocupantes dos pólos passivos das demandas nestes ajuizadas se caracterizam pela atuação nacional, por exemplo: a União, o INSS, a CEF, a EBCT etc.
Este fato acrescentou peso no lado da balança (ponderação) em que figura o princípio da segurança jurídica em detrimento do princípio da celeridade (princípio da proporcionalidade também é aplicável ao legislador1). Neste caso, há, é verdade, um detrimento aparente ao princípio da celeridade pelo fato de que a uniformização de jurisprudência pode até atrasar o processo em que se formará o leading case, porém contribuirá com o desfecho abreviado de vários outros feitos com o mesmo objeto que estejam em trâmite ou que serão ajuizados.
A mesma linha argumentativa fez com que se criasse recurso também de caráter uniformizador de jurisprudência nos Juizados Especiais da Fazenda Pública (Lei n. 12.153 de 2009, arts. 18 e 19), demonstrando que a inovação trazida pela Lei n. 10.259 de 2001 é um modelo de sucesso.
É pertinente a classificação dos recursos como de fundamentação livre ou de fundamentação vinculada. Pode-se afirmar de fundamentação vinculada o recurso que tem seu objeto lindado pela lei (ou Constituição Federal), restando impossibilitado de enfrentar todos os pontos de um decisum, pois a lei especificadamente registra seu âmbito de atuação. O recurso de fundamentação livre, por sua vez, como o próprio nome sugere, pode veicular toda a matéria em que haja sucumbência da parte recorrente. Os clássicos exemplos (MEDINA; WAMBIER, 2011, p. 46) dos embargos de declaração (art. 535, do CPC) e do recurso especial (art. 105, III, da CRFB/88) são extremamente didáticos para a identificação do recurso como de fundamentação vinculada, pois são recursos largamente utilizados, bem ainda pertencem ao sistema recursal do CPC (comum).
Ocorre que no microssistema dos Juizados Especiais Federais também há recurso com fundamentação vinculada, é o caso do incidente de uniformização para a TNU. Este caráter do recurso contribui para a aferição da competência jurisdicional da TNU, panorama umbilicalmente ligado ao princípio da tipicidade das competências. Este preceitua que um órgão jurisdicional somente pode julgar aquilo delineado previamente pela lei ou pela Constituição Federal como de sua competência.
Assim, as questões de cunho eminentemente constitucional não se inserem na competência da TNU, porquanto o recurso cabível para a aludida questão é o recurso extraordinário, inclusive a própria TNU tem julgados nesse sentido, v.g., Agravo Regimental em Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal n. 2007.70.50.016646-5, Relator Juiz Federal Janilson Siqueira, julgado em 29 de fevereiro de 2012.
Ocorre que o mencionado princípio (tipicidade das competências) restou nitidamente olvidado ao se apreciar recurso de contribuinte com fundamentação exclusivamente constitucional (imunidade tributária) na recentíssima sessão do colegiado de 15 de maio de 2012. Confira-se da ementa do aresto a natureza eminentemente constitucional da questão posta no incidente de uniformização (I.U. n. I.U. nº 2010.51.51.040706-0 – Rel. Juiz Federal VLADIMIR VITOVSKY, julgado em 15/05/2012, DOU, Seção I, pg. 153, de 01/06/2012), verbis:
“TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE REMUNERAÇÃO DE MILITARES INATIVOS E PENSIONISTAS – INEXISTÊNCIA DE DIREITO À IMUNIDADE CONFERIDA AOS SEGURADOS DO RGPS E SERVIDORES – ART. 5º EC 41/03 – ART. 40 §18 CR 88 – INCIDENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO
1. A contribuição previdenciária dos militares inativos e pensionistas deve incidir sobre o total das parcelas que compõem os proventos da inatividade, de acordo com a norma do artigo 3-A da Lei nº 3.765/60, com a redação dada pela Medida Provisória nº 2215- 10/2001, não havendo direito à imunidade conferida aos segurados do RGPS e servidores.
2. Sugiro, respeitosamente, ao MM. Ministro, que imprima a sistemática prevista no art. 7º do Regimento Interno, que determina a devolução às Turmas de origem dos feitos congêneres, para manutenção ou adaptação dos julgados conforme a orientação ora pacificada.
3. Incidente conhecido e não provido.” (grifo nosso)
Frise-se que o aludido precedente possui envergadura de representativo de controvérsia, conforme divulgado pela própria TNU em seu sítio eletrônico2, bem ainda sugerido pelo item “2” da ementa do aresto transcrita nas linhas volvidas.
Com efeito, o recurso extraordinário é cabível de acórdão de Turma Recursal, porquanto o inciso III do art. 102 da Constituição Federal não limitou o cabimento a julgados de Tribunais, como fez o inciso III, do art. 105 também da Constituição (Nesse sentido súmula 640, do STF).
Assim, a parte sucumbente que se deparar com acórdão de turma recursal ou regional que enfrente questão exclusivamente constitucional deve-se valer do recurso extraordinário e não do incidente de uniformização para a TNU.
O paradigma que se cria com o julgado em destaque neste abreviado estudo (I.U. n. I.U. nº 2010.51.51.040706-0) demonstra que o ainda impúbere sistema recursal dos Juizados Especiais Federais reclama cuidados de ordem primária, como o respeito ao princípio da tipicidade das competências.
Verdadeiramente, a celeridade é o maior avanço dos Juizados Especiais, contudo as bases principiológicas e legais do sistema recursal não devem ser suprimidas, sob pena de se instaurar a insegurança jurídica aos cidadãos que buscam a prestação jurisdicional dos juizados, reconhecidamente um grupo composto, em maior número, por pessoas que se encontram em alguma projeção da vulnerabilidade humana.
DIDIER JR. Fredie; CUNHA. Leonardo José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. Meios de Impugnação às Decisões judiciais e Processo nos Tribunais. Salvador. Editora Jus Podivm, 2010.
MEDINA, José Miguel Garcia; WAMBIER, Tereza Arruda Alvin Wambier. Recursos e Ações Autônomas de Impugnação. Processo civil moderno; v. 2. 2ª ed. rev. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
SOUZA, Bernardo Pimentel. Introdução aos Recursos Cíveis e à Ação Rescisória. São Paulo: Saraiva, 2011.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do processo civil e processo de conhecimento. v. 1. 53. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2012.
TOURINHO NETO, Fernando Costa; FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. Juizados Especiais Federais Cíveis e Criminais: comentários à Lei n. 10.259, de 10.07.2001. 2ª ed. rev. atual. ampli. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
VIEIRA, Luciano Pereira. Sistemática Recursal dos Juizados Especiais Federais Cíveis. Doutrina e Jurisprudência. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011.
1Questão bem desenvolvida no voto condutor do Min. Gilmar Mendes na Intervenção Federal n. 298.
2Apesar de inexistir no Regimento Interno ou na Lei 10.259/2011 a expressão “representativo de controvérsia”.
Wesley Luiz de Moura
Procurador da Fazenda Nacional
A edição da Medida Provisória nº 507/10 foi reflexo de um episódio da política nacional, entretanto a sociedade não pode ficar ao alvedrio de questões políticas quando se está discutindo assunto de grande relevância para os cidadãos brasileiros.
No decorrer do processo eleitoral do ano de 2010, a imprensa divulgou notícias sobre o vazamento de informações sigilosas de certas autoridades políticas envolvidas na disputa eleitoral. Essas notícias tomaram conta da mídia brasileira por vários dias, chegando a ser explorada na propaganda eleitoral gratuita como possível formação de dossiê, elaborado por integrantes de determinado partido político, que tinham acesso a dados fiscais sigilosos.
Em razão desses fatos, o Governo procurou dar uma pronta resposta dos acontecimentos ao povo, de modo que editou a Medida Provisória nº 507/10, sob o fundamento de que precisava haver uma regulamentação do acesso aos dados sigilosos.
A edição da Medida Provisória nº 507/10 foi reflexo de um episódio da política nacional, entretanto a sociedade não pode ficar ao alvedrio de questões políticas quando se está discutindo assunto de grande relevância para os cidadãos brasileiros.
Logo, considerando que o sigilo fiscal é dever do Estado e direito do cidadão, deveria haver um maior debate sobre o tema antes da edição de uma Medida Provisória, a qual não atendeu aos requisitos constitucionais de relevância e urgência, inseridos no art. 62, da CRFB.
A pretexto de dar uma resposta sobre o vazamento de dados fiscais de pessoas públicas, praticado por alguns servidores, bem como sob o fundamento de aperfeiçoamento dos mecanismos de segurança no acesso aos respectivos documentos criaram-se obrigações desnecessárias, o que está dificultando o trabalho investigativo da Administração Tributária, preponderante para a fiscalização e arrecadação do Estado.
Eventual conduta inapropriada dos servidores públicos não justifica a criação de exigências exorbitantes para a realização das atividades tributárias, muito menos em face do cidadão contribuinte. Até porque a legislação Brasileira já possui dispositivos que punem as condutas imputadas aos servidores envolvidos no episódio.
Os arts. 1º e 2º da MP nº 507/10 estipularam pena de demissão para o servidor que permitir, facilitar, fornecer senha ou de qualquer forma possibilitar o acesso a “informações protegidas por sigilo fiscal”, ou ainda, “utilizar indevidamente” essas informações.
Já o art. 3º da MP nº 507/10 instituiu pena de suspensão por 180 (cento e oitenta) dias aos servidores que utilizarem “sem motivo justificado” as “informações protegidas por sigilo fiscal”.
Por uma análise perfunctória do texto, percebe-se que há utilização de diversas frases e conceitos indeterminados, resultado da “pressa” do Governo de legislar sobre o assunto, o que não justifica a relevância e urgência para edição de uma Medida Provisória.
O que seriam “informações protegidas por sigilo fiscal”? Qual o alcance de “acesso sem motivo justificado” a “informações protegidas por sigilo fiscal”? O que significaria “utilizar indevidamente do acesso restrito” a “informações protegidas por sigilo fiscal”?
Essas imprecisões, em vez de ajudarem na preservação do sigilo, só atormentam as atividades da Administração Tributária.
De outro lado, não pode ser esquecido que o Código Penal e a Lei nº 8.112/90 já disciplinam e punem as condutas tipificadas na MP nº 507/10.
O art. 325 do Código Penal tipifica a conduta de violação de sigilo fiscal, o qual está inserido dentro do capítulo “Dos Crimes praticados por funcionário público contra a Administração em Geral”.
Relevante notar que o dispositivo em comento pune quem “revela fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação”. O parágrafo primeiro, ainda tutelando o mesmo bem jurídico, imputa a mesma pena a quem “permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública, ou se utiliza, indevidamente, do acesso restrito.”
As condutas descritas no parágrafo anterior também tipificam infrações administrativas, conforme disposto na Lei nº 8112/90, especificamente no art. 132, que prevê pena de demissão ao servidor que praticar crime contra a administração pública, ou revelar segredo do qual se apropriou em razão do cargo, entre outros atos.
Do confronto dos dispositivos percebe-se que as condutas tipificadas como infração administrativa na MP nº 507/10 são passíveis de punição em face da Legislação já existente. Dessa forma, conclui-se que não há motivo para edição da respectiva Medida Provisória, uma vez que as punições poderão ser aplicadas após o devido processo legal.
De outro lado, o art. 5º da MP nº 507/10 impôs grave óbice ao exercício da advocacia, em face da exigência de procuração por instrumento público para a atuação do profissional nas causas de natureza fiscal, que “impliquem fornecimento de dado protegido por sigilo fiscal”. Soma-se a isso o custo despropositado que acrescerá ao contribuinte para formalização de uma procuração por instrumento público.
Essa medida, a um só tempo, cerceia os direitos do contribuinte e restringe a atuação do advogado, constituindo violação à ampla defesa e ao devido processo legal, insertos no art. 5º, LIV e LV da CRFB, bem como ao art. 38 do CPC, que não exige procuração, unicamente via instrumento público, para atuação do advogado.
Considerando que cabe ao Advogado Público Federal planejar, executar, acompanhar, avaliar e defender as políticas públicas do Estado Brasileiro, este terá, também, o dever de propor medidas para a pluralização do debate em torno da MP nº 507/10.
Deve-se promover esse debate dentro do papel que o Legislador Constituinte reservou à Advocacia Pública, Função Essencial à Justiça, através de uma Advocacia de Estado e não de Governo.
Por essas razões, defende-se que o aperfeiçoamento da legislação sobre o sigilo fiscal não pode ficar restrito às conveniências eleitorais e políticas, sob pena de inviabilizar a continuidade do trabalho de repressão aos sonegadores, impedindo o livre exercício da atividade tributária do Estado. Esse debate requer discussão ampla, motivo pelo qual se exige que o Congresso Nacional não se torne, mais uma vez, refém dos anseios do Poder Executivo em legislar via Medida Provisória, usurpando funções conferidas pela Constituição ao Poder Legislativo.
Anseia-se o aprofundamento da discussão no âmbito do Congresso Nacional, objetivando concretizar a proteção ao cidadão, resguardando seus dados sigilosos do conhecimento de terceiros, mas respeitando-se as necessidades de efetivação da fiscalização e arrecadação Estatal. Da mesma forma, deve-se evitar a criação de mecanismos e procedimentos despropositados no trâmite regular dos trabalhos da Administração Tributária, o que resultará em exigências burocráticas para a concretização das atividades dos servidores que trabalham com os sistemas de fiscalização, como é o caso dos integrantes da carreira de Procurador da Fazenda Nacional.
Em 15 de março de 2011, o prazo para a conversão em Lei da MP nº 507, de 05.10.10, expirou-se, conforme prevê o artigo 62, § 3º da CF. Logo, seus dispositivos deixaram de produzir eficácia no mundo jurídico. Em seu lugar será apresentado projeto de lei para tratar do mesmo assunto.
Allan Titonelli Nunes
Procurador da Fazenda Nacional. Ex-Procurador Federal. Especialista em Direito Tributário pela Unisul
NBR 6023:2002 ABNT: NUNES, Allan Titonelli. Os equívocos e sobressaltos da MP nº 507/10: acesso a dados fiscais sigilosos. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3207, 12 abr. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21500>. Acesso em: 14 abr. 2012.
MARCELO D’ALENCOURT NOGUEIRA1
RESUMO: Este artigo jurídico está voltado ao estudo do modelo de Estado federativo adotado pela Constituição de 1988, que contribui para a participação do indivíduo nas esferas decisórias de poder e na construção do espaço público democrático no Brasil. O arranjo instituído possibilita maior atuação do cidadão nas questões estatais, em especial as locais, considerados os instrumentos constitucionais disponibilizados, como o plebiscito (consulta anterior ao ato a ser veiculado pelo Poder Público), o referendo (consulta após a realização do ato) e a lei de iniciativa popular (projeto de lei subscrito pelos cidadãos a partir de requisitos estabelecidos constitucionalmente), além de facultar o aumento da participação da cidadania nos atos praticados pelo poder estatal em uma perspectiva pluralista de Estado Democrático de Direito, que preconiza a descentralização político-federativa, a autonomia dos entes federados e sua relevância quanto à participação direta na consecução de políticas públicas fundamentais ao aprimoramento das instituições democráticas.
PALAVRAS-CHAVE: federalismo, democracia, subsidiariedade, descentralização, Constituição.
ABSTRACT: This article is aimed to study the legal state model adopted by the federal Constitution of 1988, which contributes to increase the individual´s participation in decision-making spheres of power and the construction of a democratic society in Brazil. The arrangement allows most established role of citizens in state issues, especially local ones, considering the constitucional instruments available, such as the plebiscite (form of consultation prior to the act to be published by the Government), the referendum (which consultation takes place following the completion of the act) and the law or popular initiative (bill signed by citizens from certain requirements of the Constitucion), as well as help increase citizen participation in the acts of the state power in a pluralist perspective of The Democratic State of Law, which calls for federal political decentralization, autonomy granted to federal entities and their relevance in terms of direct participation in the achievement of public policies that are fundamental to improving democratic institutions.
KEYWORDS: federalism, democracy, subsidiarity, decentralization, Constitution
A crise política, institucional e social que atualmente afeta os Estados nacionais, dentre eles, o Brasil, representa motivo de crescente preocupação. Aliado a isto, verifica-se a ausência de políticas governamentais eficazes para o combate aos problemas existentes e também o constante desgaste daquelas já instituídas, que não se mostram aptas ao enfrentamento dos problemas. Ainda pior, nesse contexto, o fato de que o principal ator social, o cidadão, retira-se cada vez mais do processo político e deliberativo, permanecendo em posição secundária e de menor importância na sociedade.
A análise da estrutura constitucional pode nos auxiliar a entender melhor como o modelo de Estado federativo repercute em nossa estrutura social, bem como o destaque ocorrido nas Cartas Constitucionais anteriores, além de ser cláusula pétrea na Carta vigente. Ressalte-se que, no Brasil, a proposta federativa tem forte influência do modelo norte-americano, não podendo se desprezar tal circunstância.
O modelo de Estado federativo adotado pela Constituição de 1988 pode contribuir para determinar o incremento da participação do indivíduo nas esferas decisórias de poder e a construção do espaço público democrático no Brasil, possibilitando maior atuação do cidadão nas questões estatais em uma perspectiva pluralista de poder.
A descentralização político-democrática objetiva a diminuição da distância entre o cidadão e os entes governamentais. Representa instrumento para o exercício e o reforço da democracia, ou seja, quanto mais elementos constitucionais forem disponibilizados para o seu exercício, mais probabilidade existe de o poder ser democrático e participativo, aumentando-se não somente os instrumentos de fiscalização, mas também o controle e a supervisão das suas atividades.
O arranjo federativo estabelecido pela Constituição de 1988 traz alguns institutos que podem ser citados como exemplos de incremento na participação democrática (democracia direta) atribuída ao cidadão, dentre eles, o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular (art. 14, I a III da CRFB/88), sendo, portanto, tais elementos fundamentais, porém não exclusivos, do ponto de vista da atuação direta do cidadão nos assuntos estatais em uma perspectiva de poder pluralista.
O estudo do federalismo democrático vem ganhando o interesse crescente dos acadêmicos de ciências sociais. Pela via democrática, a forma de Estado federativa representa a realização da descentralização necessária para aproximar o indivíduo das esferas decisórias do poder político.
A formação federativa brasileira advém de uma proposta de Estado unitário (séc. XIX), instituída pela Constituição de 1824. Com a primeira Carta federativa (1891), a União cede poderes para viabilizar a instituição dos entes regionais, criando proposta de federação na qual o ente central detém a maior parte das competências constitucionais, enquanto as entidades subnacionais atuam de maneira complementar, dependendo, em diversos casos, do ente principal para a implementação das suas iniciativas, fato que repercute diretamente na participação do indivíduo nas esferas de poder.
A perspectiva descentralizadora diminui a distância entre o cidadão e os entes governamentais. A descentralização política representa instrumento fundamental para a ampliação do espaço público democrático. Celso Bastos (1997, p. 285) explica:
a federação se tornou, por excelência, a forma de organização do Estado democrático. Hoje, nos Estados Unidos, há uma firme convicção de que a descentralização do poder é um instrumento fundamental para o exercício da democracia.
O arranjo federativo instituído pela Constituição de 1988 repercute diretamente na autonomia atribuída aos Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, acarretando, em algumas situações, o afastamento do indivíduo da sede do poder decisório. Tal circunstância compromete o federalismo democrático, tendo em vista que o Poder Público não consegue, em certas situações, solucionar questões relevantes relacionadas ao administrado.
Nesse contexto, torna-se importante o estudo da subsidiariedade como elo nas relações estabelecidas entre os cidadãos e os entes federativos. Augusto Zimmermann (2005, pp. 200-201) esclarece:
Conferindo-se ao sistema político os objetivos de descentralização política ou meramente administrativa, o Estado procede à valorização do princípio da subsidiariedade, atuando preferencialmente para os fins da autonomia dos seus órgãos descentrais. Em outras palavras, apenas quando ao nível inferior não seja possível a realização de determinada ação, de igual ou melhor forma, é que o nível superior deve receber a competência para agir. Também por isso, todos os programas de descentralização democrática, incluindo aqueles de mera desestatização, ficam inevitavelmente ligados ao princípio disposto. Redimensionados os limites da ação estatal, alcançam-se assim os efeitos positivos do controle da sociedade sobre as práticas políticas preferivelmente situadas nas zonas periféricas, e não mais no poder central.
O princípio da subsidiariedade consubstancia aspecto relevante em uma perspectiva federativa pluralista e na consolidação do espaço público democrático. Assim, “devem ser atribuídas ao governo federal e ao estadual aquelas tarefas que não possam ser cumpridas senão a partir de um governo com esse nível de amplitude e generalização” (BASTOS, 1997, p. 285). José Alfredo de Oliveira Baracho (2003, pp. 30-31) explica melhor:
O princípio da subsidiariedade pode ser aplicável nas relações entre órgãos centrais e locais, verificando-se, também, o grau de descentralização. A descentralização é um domínio predileto de aplicação do princípio da subsidiariedade, sendo que a doutrina menciona as relações possíveis entre centro e periferia. A descentralização é um modelo de organização do Estado, pelo que o princípio da subsidiariedade pode ser invocado. A descentralização é um problema de poderes, seja financeiro ou qualquer outro que proponha efetivá-la, bem como de competências. O princípio da subsidiariedade explica e justifica, em muitas ocasiões, a política de descentralização. A compreensão do princípio da subsidiariedade, em certo sentido, procura saber como em organização complexa pode-se dispor de competências e poderes. Aceitá-lo é, para os governantes, admitir a ideia pela qual as autoridades locais devem dispor de certos poderes. O princípio da subsidiariedade intui certa ideia de Estado, sendo instrumento da liberdade, ao mesmo tempo que não propõe a absorção de todos os poderes da autoridade central. A modificação da repartição de competência, na compreensão do princípio da subsidiariedade, pode ocorrer com as reformas que propõem transferir competências do Estado para outras coletividades. Através da sua aplicação, todas as competências que não são imperativamente detidas pelo Estado devem ser transferidas às coletividades. Procura-se resolver a questão de saber quando o Estado e as demais coletividades devem ser reconhecidas na amplitude de suas competências. Deverá ser ela exercida em nível local, ao mesmo tempo em que se propõe determinar qual coletividade terá sua competência definida. Nem sempre o princípio da subsidiariedade dá resposta precisa a todas estas questões. Ele fixa apenas o essencial, quando visa orientar uma reforma, uma política, indicando direção, inspirada na filosofia da descentralização.
Francisco Mauro Dias (1995, p. 21) reforça a relevância da subsidiariedade, mencionando o exemplo francês:
As perplexidades da conjuntura e o despertar globalizado para a incapacidade de o Estado assumir a responsabilidade de resolver, que não subsidiariamente, seus grandes desafios impuseram ao então Primeiro Ministro de França, Senhor Édouard Balladur, a constituição, em 1994, de uma Comissão de Alto Nível, presidida por Alain Minc, para refletir sobre a amplitude dos problemas de natureza econômica e social que a sociedade francesa teria de confrontar, recenseando prospectivamente os desafios do ano 2000.
Em última análise, o reforço da proposta subsidiária pode contribuir para o próprio pluralismo estatal, na medida em que garante ao cidadão mecanismos de participação, os quais serão capazes de mitigar as diferenças a partir do instante em que os indivíduos estarão mutuamente envolvidos na construção da sociedade. Gisele Cittadino (2004, p. 87) explica:
reconhecer o pluralismo, portanto, é reconhecer a diferença. Apenas recorrendo à dimensão ético-política da democracia é possível, segundo Walzer, compatibilizar a participação em uma comunidade política democrática, que tenha a liberdade e a igualdade como princípios, com o pluralismo cultural, étnico e religioso. Em outras palavras, em face do pluralismo, não nos resta outra alternativa senão abdicar das respostas únicas, verdadeiras e definitivas para o problema da associação política e admitir o caráter parcial, incompleto e conflitivo do consenso entre indivíduos.
Ademais, se o poder estatal encontra-se próximo ao indivíduo, mais motivos haverá para que as crescentes demandas possam ser solucionadas e, melhor, para que se incremente a fiscalização dos poderes por órgãos (conselhos, por exemplo) locais onde os diversos setores da comunidade efetivamente participem.
Assim, constata-se que o aumento da participação democrática do indivíduo no processo político decisório, nos termos do arranjo constitucional federal vigente, implica a ampliação das esferas de participação popular no poder público, reforçando a perspectiva democrática a partir do instante em que, através da sua atuação, passa a se sentir partícipe direto dos desígnios da comunidade na qual interage.
A democracia pressupõe a participação do cidadão nos atos praticados pelo poder público. Desta maneira, “o intervencionismo e o excesso de planejamento do poder central consubstanciam-se num fator de seriíssimos problemas ao sistema federativo pátrio, no correto ajustamento das respectivas competências e na distribuição dos recursos” (ZIMMERMANN, 2005, p. 210).
Luis Roberto Barroso (1982, p. 109) acusa, ainda na vigência da Carta Constitucional anterior, o problema da centralização no Brasil:
Refletindo fatores insuperáveis, provenientes de um contexto global, ao qual agrega as peculiaridades típicas do regime político que se instalou no Poder, o sistema federativo no Brasil procura subsistir em meio a circunstâncias adversas. Tal adversidade origina-se de duas fontes: em primeiro lugar, da própria Constituição Federal, que, fiel às inspirações dos que a impuseram, tolhe a autonomia dos estados e procura submeter todas as questões relevantes ao crivo do Poder Central; e, em segundo, no conjunto de elementos, circunstâncias e propósitos que, em injunções que se verificam à sombra dos textos legais, condicionam o desempenho das instituições do país, submetidas, ora às complexidades dos mecanismos econômicos, ora às ingerências pouco legítimas de mecanismos políticos.
Quanto ao quadro atual do federalismo no país e à importância de uma nova proposta federativa, Paulo Bonavides (2004, pp. 400-401) ensina:
É inexplicável a indiferença à questão federativa naquilo que entende como a necessidade de um remédio eficaz, de natureza institucional, e não simplesmente paliativa para os problemas federativos já presentes e em debate. Não poderão eles ser resolvidos nas dimensões de um federalismo clássico do modelo liberal. Não se deve redemocratizar o país sem cogitar, igualmente, a modalidade de federalismo que se vai perfilhar. Os vícios que mataram o federalismo das autonomias não poderão conviver com uma estrutura legitimamente democrática. Cedo, a massa de atribuições e prerrogativas concentradas nas esferas executivas e presidenciais da União, por decorrência do rompimento do antigo equilíbrio federativo, se abateriam sobre o novo organismo jurídico-democrático, destroçando-o por inteiro. A presente forma de federalismo se apresenta mais extinta que a democracia mesma; esta respira nos partidos do sistema único, ao passo que o federalismo padeceu graves golpes, a que já sucumbiu tanto na letra da Constituição como nas praxes políticas vigentes. Urge, por conseguinte, um novo quadro federativo para o Brasil.
O Supremo Tribunal Federal já se manifestou nesse sentido sobre o assunto:
Processo
ADI-MC 216
ADI-MC – Medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade
Relator(a)
Celio Borja Sigla do órgão
STF Descrição
Votação: Por maioria. Resultado: Deferida. Caso Repiquinho. Total de páginas: 39. Análise: (DMY). Revisão: (NCS). Inclusão: 20.05.93, (MV). Alteração: 25/05/93, (MK). DSC_Procedência_Geográfica: PB – Paraíba
Ementa
Ação direta de inconstitucionalidade – Constituição estadual – Processo legislativo – A questão da observância compulsória, ou não, de seus princípios, pelos estados-membros – nova concepção de federalismo consagrada na Constituição de 1988 – perfil da federação brasileira – extensão do poder constituinte dos estados-membros – relevo jurídico do tema – suspensão liminar deferida. O perfil da federação brasileira, redefinido pela Constituição de 1988, embora aclamado por atribuir maior grau de autonomia dos estados-membros, e visto com reserva por alguns doutrinadores, que consideram persistir no Brasil um federalismo ainda afetado por excessiva centralização espacial do poder em torno da União federal. Se é certo que a nova Carta política contempla um elenco menos abrangente de princípios constitucionais sensíveis, a denotar, com isso, a expansão de poderes jurídicos na esfera das coletividades autônomas locais, o mesmo não se pode afirmar quanto aos princípios federais extensíveis e aos princípios constitucionais estabelecidos, os quais, embora disseminados pelo texto constitucional, posto que não é tópica a sua localização, configuram acervo expressivo de limitações dessa autonomia local, cuja identificação – até mesmo pelos efeitos restritivos que deles decorrem – impõe-se realizar. A questão da necessária observância, ou não, pelos estados-membros, das normas e dos princípios inerentes ao processo legislativo provoca a discussão sobre o alcance do poder jurídico da União federal de impor, ou não, as demais pessoas estatais que integram a estrutura da federação, o respeito incondicional a padrões heterônomos por ela própria instituídos como fatores de compulsória aplicação. Este tema, que se revela essencial à organização político-administrativa do Estado brasileiro, ainda não foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal. Da resolução desta questão central, emergirá a definição do modelo de federação a ser efetivamente observado nas práticas institucionais. Enquanto não sobrevier esse pronunciamento, impõe-se, como medida de cautela, a suspensão liminar de preceitos inscritos em Constituições estaduais, que não hajam observado os padrões jurídicos federais, de extração constitucional, concernentes ao processo legislativo.
Referência Legislativa
LEG-EST CES ANO-1989 ART-00033 INC-00018 ART-00034 PAR-00002, PB. Revisor
Celso de Mello
O federalismo institui, portanto, através da Constituição, poderes autônomos e descentralizados hábeis à promoção do exercício autônomo, nos termos da CRFB/88, das prerrogativas constitucionais promotoras da pluralidade de poderes verticalmente estatuídos.
Tem-se, desta forma, na organização político-administrativa federativa instituída pela Constituição brasileira de 1988, uma estrutura tendente à centralização. Sem embargo, “um poder central estatizante é inconveniente a uma autêntica federação, que pressupõe um equilíbrio entre as diversas esferas governamentais” (BASTOS, 1997, p. 285), sendo certo que a descentralização política é um processo garantidor de autoridade e recursos para os governos regionais e locais.
A mera descentralização administrativa consubstancia sistema municipalista que se distancia do princípio federalista, podendo, inclusive, recair no próprio Estado unitário descentralizado como critica Celso Ribeiro Bastos (1997, pp. 293-294):
O traço principal que marca profundamente a nossa já capenga estrutura federativa é o fortalecimento da União relativamente às demais pessoas integrantes do sistema. É lamentável que o constituinte não tenha aproveitado a oportunidade para atender ao que era o grande clamor nacional no sentido de uma revitalização do nosso princípio federativo. O Estado brasileiro na nova Constituição ganha níveis de centralização superiores à maioria dos Estados que se consideram unitários e que, pela via de uma descentralização por regiões ou por províncias, conseguem um nível de transferência das competências tanto legislativas quanto de execução muito superior àquele alcançado pelo Estado brasileiro. Continuamos, pois, sob uma Constituição eminentemente centralizadora, e se alguma diferença existe relativamente à anterior é no sentido de que esse mal (para aqueles que entendem ser um mal) se agravou sensivelmente.
A luta pela descentralização de poder no Brasil é histórica, advinda da própria proclamação da República (e também do federalismo!), em que o principal embate era a desconcentração do poder imperial para o novel Estado que se criava, principalmente nos aspectos nacional e regional, sendo, portanto, pleito antigo da sociedade brasileira que chega aos dias atuais.
Há problemas institucionais no que tange à sua efetivação. Como já visto, o poder central, durante as Constituições nacionais que se sucederam, foi prestigiado, via de regra, em clara demonstração de certo receio em se avançar para uma proposta de Estado em que o poder local tivesse mais voz (e vez!).
Todavia, não se deve atribuir exclusivamente ao pacto federativo as dificuldades inerentes à implementação de políticas públicas. Assim, para melhor entender o funcionamento dos sistemas federais, não é necessário compreender somente a estrutura constitucional vigente, mas sim as forças reais do sistema, os partidos políticos e as práticas e as estruturas do poder econômico que influenciam diretamente as escolhas institucionais no Estado
.
Outra questão fundamental é o entendimento do espaço público democrático e sua relação com o Estado federal. A delimitação do espaço público democrático passa a ser bastante relevante. A sua concretização consolida o sistema político e democrático. A sociedade civil deve ser parte ativa na sua idealização e realização práticas, sem o que passa a ter perigoso papel secundário no processo político. A esfera pública burguesa pode ser compreendida, assim, como o espaço das pessoas privadas reunidas em um espaço público. Elas desejam esta esfera pública regulamentada pela autoridade (como forma de proteção em uma perspectiva originariamente contratualista), mas diretamente contra a própria autoridade, a partir do momento que não desejam sofrer, principalmente, as consequências decorrentes das limitações de direitos advindas do poder público.
O Estado de Direito burguês pretende, com base na esfera pública em funcionamento, uma tal organização do poder público que garanta a sua subordinação às exigências de uma esfera privada que se pretende neutralizada quanto ao poder (HABERMAS, 2003, p. 104). Assim, para Habermas, “a ideia burguesa de Estado de Direito, ou seja, a vinculação de toda a atividade do Estado a um sistema normativo, na medida do possível sem lacunas e legitimado pela opinião pública, já almeja a eliminação do Estado” (2003, p. 102). Desta maneira, segundo este autor, “a esfera pública burguesa desenvolvida baseia-se na identidade fictícia das pessoas privadas reunidas num público em seus duplos papéis de proprietários e de meros seres humanos” (2003, p. 74).
Sobre o tema, José Ribas Vieira (1995, pp. 70-71) esclarece:
Essa compreensão define que o essencial da Constituição é viabilizá-la como processo estabelecedor para a aplicação de decisões coletivas. Essa postura sobre o perfil constitucional aproxima-a, logicamente, da visão habermasiana. Em seu último livro, Faktizitát und Geltung, conforme mencionamos anteriormente, (já há uma versão em língua inglesa mimeografada), Habermas ressalta que a esfera pública traduz uma “rede de comunicação de conteúdos e formas de postura, isto é, de opiniões”. Tal rede filtra ou elabora os fluxos de opiniões e gera opinião pública. Assim, o interessante da análise de Habermas sobre a opinião pública é no sentido de visualizar como a lei não é determinada exclusivamente pelo Parlamento, e sim pela organicidade dessa via política e sua articulação com o público. Na última obra citada de Habermas, ele aponta para duas formas de atores na formulação da opinião pública, a saber: os atores usufrutuários (os partidos políticos, associações de interesses e os meios de comunicação) e os sujeitos “autônomos” responsáveis pela geração e contribuição para reprodução das condições de possibilidade da esfera pública como rede comunicativa, integrantes, assim, da sociedade civil. É, por exemplo, nesse quadro dos Direitos Fundamentais, a partir de uma perspectiva jurídica procedimental, que aumenta a sua responsabilidade de alargar os maiores graus de liberdades públicas e de participação política da sociedade civil.
Ana Lúcia de Lyra Tavares (1995, p. 5), referindo-se à relevância da contribuição do espaço público para o ideal democrático, destaca:
O espaço público, tanto em seu aspecto físico, como procedimental, não escapa a idealizações, a configurações preconcebidas, particularmente no que tange à construção de esquemas de distribuição espacial e funcional do poder, visando ao aperfeiçoamento do sistema político e, nos países aqui focalizados, ao ideal democrático. Se estes esquemas emanam, notadamente, do Estado, não se pode esquecer, todavia, que nos contextos de efetiva prática da democracia a sociedade civil é, por igual, parte ativa na idealização dos mesmos.
Como consequência da omissão do Estado e da sua falta de iniciativa, combinadas com a inoperância do poder público no que tange ao atendimento das demandas sociais cada vez mais crescentes das sociedades de massas, observa-se que os problemas da comunidade tendem a ser mais complexos, contribuindo para o aparecimento do poder paralelo ao Estado, na medida em que os problemas sociais não conseguem ser solucionados satisfatoriamente. Continua Tavares (1995, p. 9):
A lentidão, não raro as omissões, no atendimento às demandas da sociedade civil, em decorrência dos entraves que se criam nas relações entre os poderes instituídos, ao mesmo tempo em que os fragilizam perante a população, dada a frustração que o seu desempenho insatisfatório suscita, concorrem para o fortalecimento de poderes sociais não instituídos e a criação de outros, até marginais, que acabam por atuar com desenvoltura no seio da sociedade.
Para maior efetividade em termos de participação do cidadão no processo político-democrático instituído em 1988, disponibilizam-se alguns instrumentos constitucionais na Carta vigente, dentre eles, como já visto, o plebiscito, o referendo e a lei de iniciativa popular.
O plebiscito consubstancia instrumento de consulta ao cidadão realizado anteriormente ao ato que se vai praticar (inc. I do art. 14 da CRFB/88). Diferentemente do plebiscito, há o referendo (inc. II do art. 14 da CRFB/88), que se caracteriza como consulta posterior ao ato veiculado. Na história recente do país, tivemos a oportunidade de nos manifestar em plebiscito em 1993, escolhendo a forma de governo republicana e o sistema presidencialista. Posteriormente, em 2005, o cidadão foi chamado a deliberar acerca do desarmamento, restando derrotada tal iniciativa.
Outro instrumento constitucional de participação democrática direta é a lei de iniciativa popular (inc. III do art. 14 c/c § 2º. do art. 61, ambos da CRFB/88), que caracteriza possibilidade legislativa conferida ao cidadão para apresentar, mediante proposta, projeto de lei à Câmara dos Deputados, subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles (art. 61, § 2. da CRFB/88).
Como exemplos de projetos de lei de iniciativa popular, há a Lei n. 8.930/94 (Projeto de Iniciativa Popular Glória Perez), que alterou a Lei n. 8.072/90, tornando-a mais gravosa; a Lei n. 9.840/99 (captação de sufrágio), “a qual possibilitou que a Justiça Eleitoral possa coibir com mais eficiência a compra de votos de eleitores” (LENZA, 2010, p. 449) e, finalmente, a “lei da ficha limpa” (Lei Complementar n. 135/10), recentemente aprovada pelo Congresso Nacional. Destaca-se, ainda, que para sua maior efetividade, melhor seria que as suas exigências constitucionais fossem facilitadas, além de se admitir a possibilidade de o cidadão propor projeto de Emenda à Constituição.
Fábio Konder Comparato (2010, pp. 58-59) explica:
As outras duas medidas institucionais de instauração da democracia entre nós são: 1. A livre utilização pelo povo de plebiscitos e referendos, bem como a facilitação da iniciativa popular de projetos de lei e a criação da iniciativa popular de emendas constitucionais. 2. A instituição do referendo revocatório de mandatos eletivos (recall), pelos quais o povo pode destituir livremente aqueles que elegeu, sem necessidade dos processos cavilosos de impeachment. Salvo no tocante à iniciativa popular de emendas constitucionais, já existem proposições em tramitação no Congresso Nacional a este respeito, redigidas pelo autor destas linhas e encampadas pelo Conselho Federal da OAB: os Projetos de Lei n. 4.718 na Câmara dos Deputados e n. 1/2006 no Senado Federal, bem como a proposta de Emenda Constitucional 73/2005 no Senado Federal. Recentemente, a Comissão de Constituição e Justiça do Senado aprovou a proposta de Emenda Constitucional n. 26/2006, apresentada pelo senador Sérgio Zambiasi, que permite a iniciativa popular de plebiscitos e referendos.
Para tornar mais efetiva a proposta feita por Komparato, ideal seria que o cidadão tivesse o poder de convocar tais instrumentos de participação direta como o plebiscito e o referendo. Entretanto, nos termos do inc. XV do art. 49 da CRFB/88 (“É da competência exclusiva do Congresso Nacional: XV- autorizar referendo e convocar plebiscito”), verifica-se que tal atribuição é exclusiva do Congresso Nacional. Afinal de contas, que democracia direta é esta em que o povo delega ao Congresso Nacional o poder de decidir se haverá ou não consulta quanto a questões fundamentais? E a regra do art. 1º., parágrafo único da Constituição vigente (“todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”), desconsidera-se ?
Diante da difícil questão, Komparato (2010, pp. 58-59) conclui no referido artigo:
Mas não sejamos ingênuos. Todos esses mecanismos institucionais abalam a soberania dos grupos oligárquicos e, como é óbvio, sua introdução será por eles combatida de todas as maneiras, sobretudo pela pressão sufocante do poder econômico. Se quisermos avançar nesse terreno minado, é preciso ter pertinácia, organização e competência. Está posto, aí, o grande desafio a ser enfrentado pelo governo federal. Terá ele coragem e determinação para atuar em favor da democracia e dos direitos humanos, ou preferirá seguir o caminho sinuoso e covarde da permanente conciliação com os donos do poder? É a pergunta que ora faço à presidente eleita.
Assim, o incremento da participação da cidadania nos assuntos estatais, o pluralismo político, o respeito à igualdade e às liberdades públicas contribuem para a formação do espaço público democrático, ressaltando-se que o amadurecimento político, o posicionamento consciente e livre no processo de participação nos debates e nas deliberações pela cidadania e pela sociedade organizada e, em última análise, na reconstrução do espaço público implicam uma base educacional condizente com um país que visa pleitear melhores posições no campo interno e internacional.
Conclui-se, portanto, que há certa dificuldade de se estabelecer um autêntico espaço público democrático no país, principalmente do ponto de vista da influência do processo histórico desigual de formação da sociedade brasileira, que repercute hodiernamente, além da ausência de vontade política das elites dominantes.
Nesse diapasão, a maior efetividade desses mecanismos constitucionais de democracia estará a cargo da sociedade organizada através de sua maior participação no espaço democrático. Todavia, parece inócua tal mobilização se não for apoiada pelas funções de poder da República, em especial o Poder Judiciário, que tem hoje a importante missão, em uma perspectiva neoconstitucional e pós-positivista, de colocar o cidadão como ator principal do processo social, com decisões arrojadas e justas, prestigiando o Estado de Direito e a dignidade da pessoa humana.
A questão da organização do Estado (aí incluído o brasileiro, objetivo do trabalho) encontra-se hoje na ordem do dia. Indaga-se: O Estado vem cumprindo o seu verdadeiro papel que dá sentido à sua criação? Justifica-se, na perspectiva contratualista, a submissão da população aos seus ditames em um contexto em que o Estado cada vez mais agoniza e perde espaço para poderes paralelos, como é o caso do tráfico de drogas nas favelas cariocas?
Estas questões devem ser entendidas como forma de aprimorar a vida em sociedades cada vez mais complexas. Pode-se concluir que o Estado brasileiro, apesar de significativos avanços, ainda padece de um melhor aperfeiçoamento em termos de pacto federativo. A nossa origem federativa, quase integralmente importada dos estadunidenses na primeira Constituição republicana de 1891, da noite para o dia decretou que um Estado inicialmente monárquico-imperial se transformaria em federativo, ou seja, de um poder centralizado no imperador passa-se a uma perspectiva descentralizada com entes federativos criados para o seu exercício autonomamente.
A federação consolidou-se e chega a 1988 com status de cláusula pétrea (inc. I do § 4º. do art. 60 da CRFB/88) no que tange à forma federativa de Estado. Claro que a organização originária e os aspectos histórico-sociológicos repercutirão em 1988. Tem-se, pois, que a Constituição cidadã, conforme preconizara Ulisses Guimarães, traz uma série de avanços em relação ao pacto federativo instituído. Todavia, observa-se que o poder central prevalece sobremaneira sobre os demais entes federativos (estados-membros, municípios e Distrito Federal), não só em termos de atribuições elencadas (arts. 21 a 24 da CRFB/88), como também em termos econômicos (arts. 153, 154, 149 e 195, todos da CRFB/88), carecendo, pois, de maior descentralização em termos de construção de perspectiva federativa autêntica e efetiva.
Nesse contexto, os poderes regional e local sobrevivem à sombra do poder federal, haja vista que se observa uma subsidiariedade invertida, quando, na verdade, o ideal seria que o poder estivesse mais próximo do cidadão (no município), depois os estados e o Distrito Federal e, por último, a União. A questão é: o Brasil estaria preparado para essa maior autonomia local? Tentou-se em 5 de outubro de 1988. Todavia, observe-se que, posteriormente, a Emenda Constitucional n. 25/2000 trouxe uma série de limitações aos municípios, tendo em vista os desmandos locais protagonizados por políticos descomprometidos com uma proposta séria e digna de país.
Dúvidas não há que o arranjo posto repercutirá na questão do espaço público democrático que, originariamente, era (e ainda é!) extremamente desigual, apesar de políticas compensatórias colocadas em vigor com sucesso, como o Bolsa Família, o Prouni e outros, em especial, no último mandato do presidente Lula (2007/2010).
Observa-se que, na luta por uma sociedade mais participativa e democrática, existe o histórico embate entre forças progressistas e aquelas, conservadoras, que insistem em não aceitar ou admitir que o progresso e a dignidade da pessoa humana cheguem às camadas mais pobres da sociedade brasileira. Parece que a Constituição não pode ser considerada como o único instrumento de viabilização dessas mudanças. O papel central estará a cargo da sociedade civil organizada, esta sim verdadeira protagonista das transformações sociais. No entanto, torna-se complicado discutir a questão das mudanças políticas atualmente prescindindo-se da análise jurídico-constitucional.
Assim, debruçando-se sobre a Carta vigente, visualizam-se importantes instrumentos de participação direta, como plebiscito, referendo e iniciativa popular, que podem ser muito úteis na consolidação do processo democrático. Esta última protagonizou uma das maiores vitórias da sociedade organizada – a Lei da Ficha Limpa – devendo também ser atribuído tal direito ao cidadão para fins de propositura de projeto de Emenda à Constituição, nos termos do art. 60, I a III da CRFB/88, que o exclui, além de ser facilitada para que a cidadania possa participar ainda mais. Relativamente ao plebiscito e ao referendo, entende-se que tais instrumentos representam elementos preciosos de consolidação da perspectiva democrática no Brasil, não podendo permanecer sob o crivo da “convocação e autorização” do Congresso Nacional. Ora, o cidadão que deve ser convocado e autorizado a participar da via democrática, na verdade, é mero coadjuvante de um processo no qual deveria ser ator principal, pois o Estado se justifica a partir do instante em que passa a aprimorar a vida do indivíduo, e não a coagi-lo ou a desconsiderá-lo em termos de opinião.
Logo, questões recentes e relevantes como desnacionalização de empresas nacionais, voto obrigatório, maioridade penal, reformas política e tributária, dentre outras, passaram ao largo da vontade da cidadania e são decididas em Brasília por parlamentares fisiológicos e lobistas corruptos, que têm por escopo, única e exclusivamente, o patrocínio dos interesses dos poderosos que se locupletam, comprometendo a vida digna dos integrantes da sociedade, especialmente, os excluídos.
O caminho é árduo, difícil, entretanto, constroem-se na América Latina (com todas as dificuldades inerentes aos seus 500 anos de exploração) boas perspectivas, elegendo-se governos mais progressistas e comprometidos com as populações mais carentes e com os movimentos sociais. Em termos de Brasil, elegeu-se, pela primeira vez, um operário (Luiz Inácio Lula da Silva), que atingiu mais de 80% de popularidade no final de seu governo, e uma mulher (Dilma Rousseff), ex-guerrilheira, que sofreu nos porões de uma ditadura que insiste em se esconder e em se proteger anos depois, algozes de toda uma geração que, calada e envergonhada, viu passar uma excelente oportunidade de construir um país livre, justo e solidário. Prova-se que o futuro se edifica através de lutas e, principalmente, de desejos e sonhos a serem conquistados.
BARACHO, José Alfredo de Oliveira. O Princípio da Subsidiariedade: Conceito e Evolução. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
BARROSO, Luís Roberto. Direito constitucional brasileiro: o problema da Federação. Rio de Janeiro: Forense, 1982.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 1997.
BRASIL. Constituição de 1988.
BONAVIDES, Paulo. A Constituição Aberta. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justiça Distributiva. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004.
COMPARATO, Fábio Konder. A barreira da desigualdade. Carta Capital. Ed. especial. São Paulo, dezembro de 2010. pp. 58-59.
DIAS, Francisco Mauro. “As Transformações da Esfera Administrativa e o Poder Público. Direito, Estado e Sociedade”. Revista do Departamento de Direito da PUC, Rio de Janeiro, n. 7, p. 21, julho / dezembro 1995.
HABERMAS, Jürgen. Mudança Estrutural da Esfera Pública: investigações quanto a uma categoria da sociedade burguesa. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.
LENZA, Pedro. Curso de Direito Constitucional Esquematizado. 14. ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2010.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI/MC 216. Disponível em www.stf.gov.br. Acesso em 10/02/2011.
TAVARES, Ana Lucia de Lyra. “O Espaço Público e as Relações entre os Poderes Instituídos e os da Sociedade Civil. Direito, Estado e Sociedade”. Revista do Departamento de Direito da PUC, Rio de Janeiro, n. 7, pp. 5-9, julho / dezembro de 1995.
TOCQUEVILLE, Aléxis de. Da Democracia na América. Editora Abril, 1973.
VIEIRA, José Ribas. “A Perspectiva do Espaço Público na Compreensão Democrática do Direito. Direito, Estado e Sociedade”. Revista do Departamento de Direito da PUC, Rio de Janeiro, n. 7, pp. 70-71, julho / dezembro de 1995.
ZIMMERMANN, Augusto. Teoria Geral do Federalismo Democrático. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005.
Notas
1Procurador da Fazenda Nacional, mestre em Ciência Política / UFF, especialista em Direito Constitucional, professor de Direito Constitucional / Ciência Política da graduação e pós-graduação da Universidade Estácio de Sá / RJ, professor de Direito Constitucional do Centro de Estudos Jurídicos 11 de Agosto/RJ, pesquisador associado do Laboratório de Estudos sobre Democracia do IESP/UERJ.
A restrição contida no parágrafo único, do art. 21, da Lei nº 12.016/2009, além de não encontrar fundamento de validade na Constituição Federal, também não se coaduna com o microssistema processual coletivo vigente, cabendo ao Judiciário afastá-la, em razão de sua inconstitucionalidade.
A Lei nº 12.016/2009, conhecida como “a nova lei do mandado de segurança”, teve como principal inovação a regulamentação do mandado de segurança coletivo, ação que havia permanecido sem disciplina processual própria desde sua previsão na Constituição Federal de 1988.
Ao tratar dos direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo, o parágrafo único do art. 21 da referida lei assim estabeleceu, in verbis:
(…) Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser:
I – coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;
II – individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.
Da leitura do dispositivo acima transcrito, verifica-se que o legislador infraconstitucional restringiu a utilização do mandado de segurança coletivo para a defesa dos direitos líquidos e certos que se enquadrassem no conceito de direitos coletivos e de direitos individuais homogêneos, deixando de dispor a respeito da proteção dos direitos difusos.
Antes de nos debruçarmos sobre a questão da possibilidade de utilização do mandado de segurança coletivo para a defesa dos direitos difusos, entendemos relevante delimitar as três espécies de direitos transindividuais, partindo daquelas previstas na Lei nº 12.016/2009 (direitos coletivos e direitos individuais homogêneos), para posteriormente estudarmos os direitos difusos.
Ressalte-se que a diferenciação entre as três categorias de direitos transindividuais é relevante, pois influi nos regimes de legitimação e da extensão subjetiva da coisa julgada. Por essa razão, é importante que o órgão jurisdicional responsável pela apreciação da causa identifique no caso concreto se está diante de direito difuso, coletivo ou individual homogêneo.
A doutrina, no entanto, não chegou a um consenso a respeito do método mais preciso para reconhecer a espécie de direito transindividual discutida na ação.
Segundo o ensinamento de Nelson Nery Junior é o tipo de pretensão material e de tutela jurisdicional que se procura obter através do ajuizamento da ação coletiva que classifica um direito como difuso, coletivo ou individual homogêneo[1].
Antonio Gidi, por outro lado, entende que o critério científico para identificar se se trata de direito difuso, coletivo ou individual homogêneo não está atrelado à matéria, ao assunto abstratamente considerado, como, por exemplo, consumidor ou meio ambiente, mas sim ao direito subjetivo que foi violado[2].
Hermes Zaneti Junior, ao refletir a respeito do critério de identificação do direito coletivo objeto da demanda, conclui:
Ora, o CDC conceituou os direitos coletivos lato sensu dentro da perspectiva processual, com o objetivo de possibilitar a sua instrumentalização e efetiva realização. Do ponto de vista do processo, a postura mais correta é a que permite a fusão entre o direito subjetivo (afirmado) e a tutela requerida como forma de identificar, na ‘ação’, de qual direito se trata e, assim, prover adequadamente a jurisdição. Nesse particular a correta individuação, pelo advogado, (operador do direito que propõe a demanda) do pedido imediato (tipo de tutela) e da causa de pedir, incluindo os fatos e o direito coletivo aplicável na ação revela-se de preponderante importância.(…)[3].
(grifado no original)
É cediço que num caso concreto nem sempre é fácil distinguir a espécie do direito invocado, sendo possível que uma única situação fática possa ocasionar violações a direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.
Nelson Nery Júnior exemplifica o que afirmamos acima com o acidente ocorrido no Rio de Janeiro com o Bateau Mouche IV, que poderia ensejar “ação individual por uma das vítimas do evento pelos prejuízos que sofreu (direito individual), ação de obrigação de fazer movida por associação das empresas de turismo que têm interesse na manutenção da boa imagem desse setor da economia (direito coletivo), bem como ação ajuizada pelo Ministério Público em favor da vida e segurança das pessoas, para que seja interditada a embarcação a fim de se evitarem novos acidentes (direitos difusos)”[4].
A Súmula nº 2 do Conselho Superior do Ministério Público no Estado de São Paulo corrobora a ocorrência da situação acima descrita ao dispor que “em caso de propaganda enganosa, o dano não é somente daqueles que, induzidos a erro, adquiriram o produto, mas também difuso, porque abrange todos os que tiveram acesso à publicidade”[5].
Diante do exposto, entendemos que o método mais acertado para classificar a espécie de direito transindividual tutelado em uma ação coletiva é aquele que leva em consideração a causa de pedir juntamente com o pedido apresentado no caso concreto, inclusive porque, através dessa análise, será possível verificar também se existe apenas conexão entre duas ou mais ações coletivas ou se é caso de litispendência ou coisa julgada, o que impedirá o processamento das demandas coletivas ajuizadas posteriormente, evitando decisões judiciais contraditórias sobre a mesma questão[6].
Os direitos coletivos, de acordo com a conceituação do Código de Defesa do Consumidor, são aqueles que possuem natureza indivisível e seus titulares são determinados ou determináveis, ligados entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base.
Assim dispõe o inciso II do parágrafo único do art. 81 do Código de Defesa do Consumidor, in verbis:
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
(…)
II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base
O inciso I do parágrafo único do art. 21 da Lei nº 12.016/2009 repete essa definição, permitindo a conclusão de que o Código de Defesa do Consumidor foi utilizado como fonte de inspiração para a redação dos incisos que tratam a respeito do objeto do mandado de segurança coletivo.
Genericamente, os direitos coletivos são reconhecidos como os direitos pertencentes aos grupos, classes ou categorias de pessoas. Como exemplo desses direitos, podemos citar os direitos dos condôminos de um edifício, os direitos dos alunos de uma escola, dos signatários de um contrato de adesão, dos acionistas de uma sociedade, dos contribuintes de determinado imposto, etc.
A natureza indivisível do direito coletivo é caracterizada pelo fato de que esse direito não pertence a ninguém particularmente, mas a todos em conjunto e simultaneamente.
Hugo Nigro Mazzilli, ao exemplificar uma situação de violação a um direito coletivo, detalha as características desse direito:
Exemplifiquemos com uma ação coletiva que vise à nulificação de cláusula abusiva em contrato de adesão. No caso, a sentença de procedência não irá conferir um bem divisível aos integrantes do grupo lesado. O interesse em ver reconhecida a ilegalidade da cláusula é compartilhado pelos integrantes do grupo lesado de forma não quantificável e, portanto, indivisível: a ilegalidade da cláusula não será maior para quem tenha dois ou mais contratos em vez de apenas um: a ilegalidade será igual para todos eles (interesse coletivo, em sentido estrito)[7].
Importante grifar que a relação jurídica base deve ser preexistente à lesão ou ameaça de lesão ao direito do grupo, categoria ou classe de pessoas. Portanto, não há que se falar em direito coletivo se a relação jurídica dos titulares nasceu com a ocorrência da lesão, como, por exemplo, no caso de publicidade enganosa. Neste caso, estamos diante de um direito difuso[8].
Kazuo Watanabe defende que somente os direitos de natureza indivisível podem ser considerados direitos coletivos, o que afasta a ideia de direitos individuais agrupados, característica dos direitos individuais homogêneos. Afirma, ainda, a existência de duas modalidades de direitos coletivos:
Tampouco foi considerado traço decisivo dos interesses ou direitos ‘coletivos’ o fato de sua organização, que certamente existirá apenas na primeira modalidade mencionada no texto legal, qual seja, os interesses e direitos pertinentes a grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si por uma relação jurídica base, e não na segunda modalidade, que diz com os interesses ou direitos respeitantes a grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas com a parte contrária por uma relação jurídica base.
Mesmo sem organização, os interesses ou direitos ‘coletivos’, pelo fato de serem de natureza indivisível, apresentam identidade tal que, independentemente de sua harmonização formal ou amalgamação pela reunião de seus titulares em torno de uma entidade representativa, passam a formar uma só unidade, tornando-se perfeitamente viável, e mesmo desejável, a sua proteção jurisdicional em forma molecular.
Nas duas modalidades de interesses ou direitos ‘coletivos’, o traço que os diferencia dos interesses ou direitos ‘difusos’ é a determinabilidade das pessoas titulares, seja através da relação jurídica base que as une (membros de uma associação de classe ou ainda acionistas de uma mesma sociedade) seja por meio do vínculo jurídico que as liga à parte contrária (contribuintes de um mesmo tributo, prestamistas de um mesmo sistema habitacional ou contratantes de um segurador com um mesmo tipo de seguro, estudantes de uma mesma escola, etc)[9].
Diante da característica da indivisibilidade do objeto somada à indeterminabilidade dos sujeitos, José Carlos Barbosa Moreira denominou as ações coletivas que visam à defesa dos direitos coletivos stricto sensu e dos direitos difusos de “litígios essencialmente coletivos”[10].
O Código de Defesa do Consumidor define os direitos individuais homogêneos como sendo aqueles decorrentes de origem comum[11]. Tais direitos possuem objeto divisível e seus titulares são pessoas determinadas ou determináveis que compartilham prejuízos oriundos das mesmas circunstâncias de fato.
A Lei nº 12.016/2009, ao qualificar os direitos individuais homogêneos, acrescenta ao conceito trazido pelo Código de Defesa do Consumidor a expressão “decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante”, adaptando a definição para o mandado de segurança coletivo impetrado por organização sindical, entidade de classe ou associação e reforçando a adoção do entendimento contido na Súmula nº 630 do Supremo Tribunal Federal.
Analisando a redação do inciso II do parágrafo único do art. 21 da Lei nº 12.016/2009, J. E. Carreira Alvim afirma:
Para fins de mandado de segurança coletivo, em defesa de direito individual homogêneo, além da origem comum do direito, deve também a sua defesa resultar da atividade da entidade impetrante, ou da situação específica da totalidade dos seus membros ou associados, ou de apenas parte deles. Trata o inc. II do parágrafo único do art. 21 de situações jurídicas distintas, mas que, na prática, se identificam porque a atividade da impetrante condiciona a situação específica dos membros ou associados, e a situação específica destes é compatível com a atividade daquela. Assim, uma Associação de Pais e Mestres só pode ter como membros os pais de alunos e professores, e por objetivo a defesa dos seus interesses, que constitui o objetivo da sua atividade, só podendo defender coletivamente os interesses que se liguem às atividades de ensino e pesquisa. Assim, pode a Associação discutir grade curricular, carga horária, preço de mensalidades, salário de professores e tudo o mais eu se relacione com a atividade educacional, e, correlatamente, todos os objetivos constantes dos seus atos constitutivos ou estatutários (…)[12]. (grifado no original)
Na verdade, os direitos individuais homogêneos não deixam de ser direitos subjetivos individuais que, inclusive, podem ser tutelados através da ação individual. No entanto, em razão da dimensão subjetiva ampla e do apelo social destacado são tratados processualmente de forma coletiva[13], evitando o ajuizamento de diversas demandas sobre o mesmo objeto, que poderão receber provimentos jurisdicionais contraditórios.
Por força da característica da divisibilidade do objeto, José Carlos Barbosa Moreira denominou as ações que tenham por finalidade a defesa de direitos individuais homogêneos de “litígios acidentalmente coletivos” e justificou o emprego da ação coletiva para a tutela de direitos individuais nos seguintes termos:
(…) É claro que nada impede que os conflitos de interesses relacionados com cada uma das pessoas prejudicadas possam ser objeto de apreciação isolada, individual, em princípio, nada obsta a isso; mas, por vezes, acontece que o fenômeno tem dimensões diferentes quando olhado pelo prisma individual e quando olhado por um prisma global. Curiosamente, aquela proposição aritmética relativa às parcelas e à soma falha. Aqui, na verdade, há casos em que a soma é algo mais do que simplesmente o conjunto das parcelas, exatamente porque o fenômeno assume, no contexto da vida social, um impacto de massa (…)[14].
Nesse mesmo sentido foi o voto proferido pelo Ministro Cesar Asfor Rocha no julgamento do REsp 140097/SP, corroborando o entendimento de que os direitos individuais homogêneos são apenas acidentalmente coletivos, pois em sua essência são individuais, mas recebem tratamento processual em feixe durante o processo de conhecimento:
O que dá qualificação a esses direitos individuais homogêneos, em face de sua dimensão social, é o chamado impacto de massa, por ser grande o número de interessados e das graves repercussões na comunidade que possam ser provocadas pela potencialidade lesiva de um produto, núcleo comum das pretensões de todos. Tem-se, assim, na fase de conhecimento, um trato processual coletivista a direitos e interesses individuais[15]. (grifado no original)
Cabe, ainda, a respeito dos direitos individuais homogêneos, trazer ao lume o ensinamento de J.E. Carreira Alvim:
Os direitos individuais homogêneos não são coletivos na sua substância, ou essencialmente coletivos, porque a eles não se aplicam as qualificações de transindividuais nem indivisíveis, sendo, ao contrário, considerados coletivos apenas para efeito de sua defesa em juízo, de forma conjunta, pelo que apenas acidentalmente podem dizer-se coletivos[16]. (grifado no original)
A inspiração dessa proteção coletiva de direitos subjetivos individuais está nas class actions for damages norte-americanas, como afirma Kazuo Watanabe:
Essa modalidade de ação coletiva constitui, praticamente, uma novidade no sistema jurídico brasileiro, e representa a incorporação ao nosso ordenamento de ação bastante assemelhada à class action do sistema norte-americano. Assemelhada, mas não de todo idêntica, pois houve necessidade de adaptação às nossas peculiaridades geográficas, sociais, políticas e culturais[17].
Hermes Zaneti Junior ressalta a importância da possibilidade da tutela coletiva dos direitos individuais homogêneos:
A importância desta categoria é cristalina. Sem sua criação pelo direito positivo nacional não existiria possibilidade de tutela ‘molecular’ de direitos com natural dimensão coletiva, decorrentes da massificação/padronização das relações jurídicas e das lesões (…)[18].
Segundo Eduardo Arruda Alvim e Angélica Arruda Alvim, “a possibilidade da tutela coletiva dos interesses individuais homogêneos trouxe, pelo menos, duas grandes vantagens. Por primeiro, permitiu que uma parcela expressiva da população, economicamente alijada do acesso ao Judiciário, pudesse beneficiar-se das ações coletivas. Mas não apenas isso. Possibilitou, ainda, que questões que isoladamente consideradas não têm grande repercussão, cheguem ao Judiciário, porque, tratadas em conjunto, apresentam relevância tal, que justifica que possam ser perseguidas pelos entes legitimados a tanto, beneficiando, com isso, a um imenso número de pessoas, que, sozinhas, muito possivelmente não bateriam às portas do Judiciário para dirimir questões individuais de pequena importância, se individualmente consideradas”[19].
Aluisio Gonçalves de Castro Mendes destaca a relevância social, bem como as vantagens da tutela coletiva dos direitos individuais homogêneos:
(…) A defesa coletiva de direitos individuais atende aos ditames da economia processual; representa medida necessária para desafogar o Poder Judiciário, para que possa cumprir com qualidade e em tempo hábil as suas funções; permite e amplia o acesso à Justiça, principalmente para os conflitos em que o valor diminuto do benefício pretendido significa manifesto desestímulo para a formulação da demanda; e salvaguarda o princípio da igualdade da lei, ao resolver molercularmente as causas denominadas de repetitivas, que estariam fadadas a julgamentos de teor variado, se apreciadas de modo singular[20].
No mesmo sentido do que foi anteriormente mencionado é o inciso III do art. 2º do Projeto de Lei nº 5.139/2009 (nova lei da ação civil pública), in verbis:
Art. 2º. A tutela coletiva abrange os interesses ou direitos:
(…)
III – individuais homogêneos, assim entendidos aqueles decorrentes de origem comum, de fato ou de direito, que recomendem tutela conjunta a ser aferida por critérios como facilitação do acesso à Justiça, economia processual, preservação da isonomia processual, segurança jurídica ou dificuldade na formação do litisconsórcio.
Para que os direitos individuais sejam tutelados de forma coletiva, é necessário o enquadramento dos mesmos no conceito de direitos individuais homogêneos, ou seja, esses direitos devem ser decorrentes de origem comum e possuir homogeneidade.
Esclarecedora a explicação de Kazuo Watanabe a respeito da configuração da origem comum dos direitos individuais homogêneos:
A origem comum pode ser de fato ou de direito, e a expressão não significa, necessariamente, uma unidade factual e temporal. As vítimas de uma publicidade enganosa veiculada por vários órgãos de imprensa e em repetidos dias de um produto nocivo à saúde adquirido por vários consumidores num largo espaço de tempo e em várias regiões têm, como causa de seus danos, fatos de uma homogeneidade tal que os tornam a ‘origem comum’ de todos eles.[21]
Ada Pellegrini Grinover ensina que, para aferir se os direitos individuais são homogêneos, deve ser aplicado o critério utilizado nas class actions norte-americanas da “prevalência da dimensão coletiva sobre a individual”. “Inexistindo a prevalência dos aspectos coletivos, os direitos seriam heterogêneos, ainda que tivessem origem comum. Provavelmente, poder-se-ía afirmar, em linha de princípio, que essa origem comum (ou causa) seria remota e não próxima. A adotar-se esse critério, dever-se-ia concluir que, não se tratando de direitos homogêneos, a tutela coletiva não poderia ser admitida, por falta de possibilidade jurídica do pedido”. A autora cita como exemplo de causa próxima a queda de um avião que vitimou diversas pessoas, e, como exemplo de causa remota, um caso de dano à saúde imputado a um produto potencialmente nocivo, que pode ter tido como causa próxima as condições pessoais ou o uso inadequado do produto[22].
Diversamente dos interesses coletivos, a relação jurídica neste caso nasce em razão da lesão, bem como é possível individualizar o prejuízo de cada titular:
(…) O que importa é que sejam todos os interesses individuais ‘decorrentes de origem comum’. O vínculo com a parte contrária é consequência da própria lesão. Essa relação jurídica nascida da lesão, ao contrário do que acontece com os interesses ou direitos ‘difusos’ ou coletivos, que são de natureza indivisível, é individualizada na pessoa de cada um dos prejudicados, pois ofende de modo diferente a esfera jurídica de cada um deles, e isto permite a determinação ou ao menos a determinabilidade das pessoas atingidas. A determinabilidade se traduz em determinação efetiva no momento em que cada prejudicado exercita o seu direito, seja por meio de demanda individual, seja por meio de habilitação por ocasião da liquidação de sentença na demanda coletiva para tutela de interesses ou direitos ‘individuais homogêneos’ (art. 97, CDC)(…)[23].
Como exemplo de interesses individuais homogêneos, citamos os dos compradores de automóveis do mesmo lote com defeito de fabricação, os dos consumidores de determinado alimento que gerou intoxicação, os dos investidores de determinada aplicação financeira, os direitos das vítimas de um acidente de grandes proporções, etc.
Comparando os interesses individuais homogêneos aos interesses difusos, Hugo Nigro Mazzilli afirma que “tanto os interesses individuais homogêneos como os difusos originam-se de circunstâncias de fato comuns; entretanto, são indetermináveis os titulares de interesses difusos, e o objeto de seu interesse é indivisível; já nos interesses individuais homogêneos, os titulares são determinados ou determináveis, e o objeto da pretensão é divisível (isto é, o dano ou a responsabilidade se caracterizam por sua extensão divisível ou individualmente variável entre os integrantes do grupo)”[24]
.
A sentença proferida numa ação que tenha por objeto a tutela de direitos individuais homogêneos será sempre genérica, com o intuito de beneficiar, sem distinção, todos aqueles que sofreram o dano. No caso do mandado de segurança coletivo, no momento da execução da sentença, deverá o interessado demonstrar que se encontra na situação fática descrita na inicial do mandamus para que lhe sejam estendidos os efeitos da decisão proferida, permitindo o exercício de seu direito líquido e certo violado ou ameaçado de violação por ato de autoridade pública ou quem lhe faça as vezes.
De acordo com a definição contida no Código de Defesa do Consumidor, interesses ou direitos difusos são aqueles que possuem objeto indivisível e que têm como titulares sujeitos indeterminados, ligados por circunstâncias de fato[25].
Como exemplo de direitos difusos temos o direito ao meio ambiente equilibrado, a proteção contra a publicidade enganosa, etc. Tais direitos, apesar de pertencer a todos, não podem ser quantificados ou divididos entre os membros da coletividade, porque são indivisíveis. Seus titulares, que são indeterminados ou de difícil determinação, estão ligados entre si por força de circunstâncias fáticas e não em razão de uma relação jurídica.
Hugo Nigro Mazzilli ensina que os interesses difusos “são como um feixe ou conjunto de interesses individuais, de objeto indivisível, compartilhados por pessoas indetermináveis, que se encontram unidas por circunstâncias de fato conexas”[26].
Rodolfo de Camargo Mancuso acrescenta mais duas características aos interesses difusos, além da indeterminação dos sujeitos e da indivisibilidade do objeto: a) a litigiosidade interna, tendo em vista que em razão da impessoalidade desses interesses, os conflitos acabam se constituindo em discussões em torno de valores, idéias, opções, fazendo-se necessárias escolhas políticas. Dessa forma, para solucionar tais litígios deverá ser aferida qual a postura mais oportuna e conveniente dentre um leque de alternativas, aglutinadas nos diversos grupos sociais interessados; b) a tendência à transição ou mutação no tempo e no espaço, que ocorre porque as relações se dão no plano fático (o plano da existência-utilidade), que é mutável, inclusive porque, neste plano, todas as posições são passíveis de ser defendidas:
Ao contrário do que se passa com os conflitos intersubjetivos de cunho individual, os interesses difusos, por definição, não comportam atribuição a um titular definido, em termos de exclusividade: eles constituem a reserva, o arsenal dos anseios e sentimentos mais profundos que, por serem necessariamente referíveis à comunidade ou a uma categoria como um todo, são insuscetíveis de apropriação a título reservado. Do fato de se referirem a muitos não deflui, porém, a conclusão de que sejam res nullius, coisa de ninguém, mas, ao contrário, pertencem indistintamente a todos; cada um tem título para pedir a tutela de tais interesses. O que se afirma do todo resta afirmado de suas partes componentes.
De outro lado não é possível ‘enquadrar’ tais interesses em contornos precisos, devido à própria extensão do objeto e à indeterminação dos sujeitos a eles afetos: garantia de emprego, defesa da ecologia, tutela do consumidor; defesa da qualidade de vida etc.
Essa notável extensão do objeto, aliada à indeterminação dos sujeitos, não permite que se espere ou que se exija um elevado grau de coesão, nos interesses difusos. E isso, por das razões: o campo próprio dos interesses difusos é justamente aquele plano subjacente à massa normativa já estabelecida; eles são ideais, são sentimentos coletivos ligados a valores parajurídicos (o ‘justo’, o ‘eqüitativo’,o ‘natural’), insuscetíveis de se apresentarem de forma coesa, uniforme para cada qual daqueles valores. Assim, haverá sempre posturas conflitantes, todas merecedoras de conhecimento, já que todas pretendem, em princípio representar o sentimento médio da coletividade em certo tempo e lugar (…)[27]. (grifado no original)
Não se pode olvidar que o fato de o sistema processual exigir que o direito estivesse sempre referido a um titular determinado ou ao menos determinável, impediu por muito tempo o acesso à justiça para a defesa dos direitos difusos, o que veio a ocorrer inicialmente, mas de forma contida, com a ação popular, alcançando, no entanto, a plena efetividade somente com a edição da Lei da Ação Civil Pública e do Código de Defesa do Consumidor.
Por fim, cabe trazer ao lume o pensamento de Kazuo Watanabe sobre a eficácia da tutela coletiva dos direitos difusos:
Na prática, os operadores do Direito têm fragmentado os interesses ou direitos ‘difusos’, e mesmo os coletivos, atribuindo-os apenas a um segmento da sociedade, como os moradores de um Estado ou de um Município. Assim agindo desnaturam por completo a ‘natureza indivisível’ dos interesses ou direitos transindividuais, atomizando os conflitos, quando o objetivo do legislador foi o de submetê-los à apreciação judicial na sua configuração molecular, para assim se obter uma tutela mais efetiva e abrangente (…)[28].
Desde sua previsão na Constituição de 1988, o mandado de segurança coletivo tem sido utilizado como meio célere e efetivo de defesa em face de atos ilegais ou abusivos praticados por autoridade pública ou quem lhe faça as vezes que resultem em violação aos direitos transindividuais, desde que esses direitos sejam líquidos e certos.
Cabe lembrar que o mandado de segurança coletivo constitui um direito fundamental estabelecido no inciso LXX do art. 5º da Constituição Federal. Assim, a norma que o consagrou possuía aplicabilidade imediata por força de expressa disposição da Lei Maior (art. 5º, § 1º, CF/88). Portanto, esse remédio constitucional voltado para a proteção dos direitos transindividuais passou a ser utilizado antes mesmo de sua regulamentação legislativa, ensejando a realização de esforços por parte da doutrina e da jurisprudência para fixar seus contornos.
Após muita controvérsia, haja vista que o tema dos direitos transindividuais e sua tutela jurisdicional ainda era muito recente no Brasil, firmou-se tanto na doutrina como na jurisprudência o entendimento no sentido da possibilidade da tutela de direitos difusos através do mandado de segurança coletivo.
No entanto, o legislador infraconstitucional, contrariando o posicionamento majoritário, adotou uma postura mais restritiva ao omitir no parágrafo único do art. 21 da Lei nº 12.016/2009 os direitos difusos, vedando implicitamente a defesa dessa espécie de direito transindividual pela via célere do mandado de segurança.
A doutrina majoritária critica a exclusão dos direitos difusos na redação do parágrafo único do art. 21 da Lei nº 12.016/2009 e afirma que a omissão do legislador infraconstitucional não impede a defesa desta espécie de direito transindividual via mandado de segurança coletivo, já que os únicos requisitos para a utilização deste instrumento constitucional processual, previstos no inciso LXIX do art. 5º da Constituição Federal, são a liquidez e certeza do direito tutelado e que este direito não seja amparável por habeas corpus ou habeas data. Ademais, por se tratar de ação prevista em norma constitucional, constituindo uma garantia fundamental, sua interpretação deve se dar de forma a conceder a maior amplitude e efetividade possível a este instituto[29].
Nesse sentido, Leonardo Carneiro da Cunha sustenta que deve ser feita uma interpretação conforme a Constituição do parágrafo único do art. 21 da Lei nº 12.016/2009, permitindo que os direitos difusos sejam tutelados pela via do mandado de segurança coletivo:
Como manifestação dessa garantia de acesso à justiça, é forçoso admitir todas as espécies de demandas e provimentos capazes de propiciar a adequada e efetiva tutela dos direitos transindividuais. E é decorrência do acesso à justiça a efetividade da tutela preventiva e repressiva de quaisquer danos provocados a direitos transindividuais, mediante o uso de todos os meios adequados. Em razão do acesso à justiça, não deve haver limitações ou restrições ao uso de ações coletivas. Sempre que um direito transindividual for ameaçado ou lesado será cabível a ação coletiva. A garantia de acesso à justiça marca o processo coletivo, valendo dizer que o mandado de segurança coletivo afigura-se cabível para a defesa de qualquer direito coletivo, seja ele difuso, coletivo ou individual homogêneo.
Impõe-se, enfim, conferir ao parágrafo único do art. 21 da Lei nº 12.016/2009 uma interpretação conforme a Constituição para entender que o mandado de segurança coletivo também se destina à proteção de direito (“sic”) difusos[30]. (grifado no original)
Compartilham desse posicionamento Fredie Didier Júnior e Hermes Zaneti Junior, que fundamentam a possibilidade de tutela dos direitos difusos via mandado de segurança coletivo na aplicação do princípio da não taxatividade ou da atipicidade da ação e do processo coletivo, que dispõe que quaisquer formas de tutela serão admitidas para a efetividade dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, nos termos do art. 83 do Código de Defesa do Consumidor.
Afirmam, ainda, os referidos autores, que o parágrafo único do art. 21 da Lei nº 12.016/2009 é flagrantemente inconstitucional:
Trata-se de violação do princípio da inafastabilidade (art. 5º, XXXV, CF/88), que garante que nenhuma afirmação de lesão ou de ameaça de lesão a direito será afastada da apreciação do Poder Judiciário. Esse princípio garante o direito ao processo jurisdicional, que deve ser adequado, efetivo, leal e com duração razoável. O direito ao processo adequado pressupõe o direito a um procedimento adequado, o que nos remete ao mandado de segurança, direito fundamental para a tutela de qualquer situação jurídica lesada ou ameaçada, que garante o direito. Afasta-se a possibilidade de o direito difuso ser tutelado por mandado de segurança, um excelente instrumento processual para a proteção de direitos ameaçados ou lesados por atos de poder.
(…)
Uma interpretação literal do art. 21 da Lei n. 12.016/2009 implicaria grave retrocesso social, com prejuízo a tutela constitucionalmente adequada (art. 5º, XXXV c/c art. 83 do CDC – princípio da atipicidade das ações coletivas). Cabe ao aplicador dar a interpretação conforme o texto normativo, para adequá-la ao microssistema da tutela coletiva e à Constituição Federal[31]. (grifado no original)
Vidal Serrano Nunes Júnior e Marcelo Sciorilli também entendem que é de duvidosa constitucionalidade a previsão restritiva contida no parágrafo único do art. 21 da Lei nº 12.016/2009, pois a Constituição Federal, ao denominar o instituto de mandado de segurança coletivo, tinha como objetivo criar um novo mecanismo processual para a tutela dos direitos transindividuais, ao lado da ação civil pública e da ação popular[32].
Cassio Scarpinella Bueno afirma que “é irrecusável que o mandado de segurança coletivo também pode, consoante o caso, buscar a tutela jurisdicional do que o nosso sistema convencionou rotular de ‘direitos’ (ou ‘interesses’) difusos. A solução do problema está, vale a pena insistir, nas vantagens da tutela jurisdicional coletiva sobre a individual e na verificação de quem, de acordo com o sistema brasileiro, é representante adequado para conduzi-los e atuá-los no plano processual”[33].
Eurico Ferraresi tece o seguinte comentário a respeito da disposição contida no parágrafo único do art. 21 e seus incisos:
Também nesse aspecto, a inovação foi infeliz. A tentativa de engessar o mandado de segurança coletivo não surtirá o efeito desejado, uma vez que a possibilidade de que ele venha a proteger direitos difusos decorre da sistemática processual civil brasileira[34].
Com a finalidade de corroborar a possibilidade de utilização do mandado de segurança coletivo para a tutela dos direitos difusos, o autor acima citado discorre sobre alguns dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente contidos no Capítulo VII, que tem como título: “Da Proteção Judicial dos Interesses Individuais, Difusos e Coletivos”.
Entre esses dispositivos está o parágrafo 2º do art. 212, que ampliou o objeto do mandado de segurança para alcançar a proteção dos direitos difusos e coletivos:
Art. 212. Para defesa dos direitos e interesses protegidos por esta Lei, são admissíveis todas as espécies de ações pertinentes. (…)
§ 2º Contra atos ilegais ou abusivos de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público, que lesem direito líquido e certo previsto nesta Lei, caberá ação mandamental, que se regerá pelas normas da lei do mandado de segurança.
Portanto, por força do parágrafo 2º do art. 212 do Estatuto da Criança e do Adolescente, não há dúvidas de que os direitos difusos podem ser tutelados pela via do mandado de segurança coletivo.
Ao final, ressalta o autor que “o mandado de segurança, previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente, estende-se, ainda, a outros temas que não necessariamente os atinentes à proteção da infância e da juventude, uma vez que o direito de ação independe do direito material. As esferas são autônomas. Se a Lei n. 8.069/1990 ampliou o mandado de segurança para a proteção de direitos difusos e coletivos, claro está que o instrumento abrangerá outras questões que não só aquelas previstas em seu texto, para que não haja ofensa à garantia da inafastabilidade da tutela jurisdicional”[35].
Importante mencionar, por fim, os posicionamentos doutrinários contrários à defesa dos direitos difusos através do mandado de segurança coletivo.
Humberto Theodoro Jr. defende que o legislador restringiu o objeto do mandado de segurança coletivo aos direitos coletivos e individuais homogêneos, não estendendo aos direitos difusos, porque “sem uma relação jurídica básica bem definida a unir a coletividade à autoridade coatora, seria sempre muito difícil submeter os direitos difusos à exigência constitucional de liquidez e certeza de que se deve obrigatoriamente revestir o direito subjetivo tutelado pelo mandado de segurança”[36].
Seguindo também essa corrente, que, como podemos inferir, é minoritária, Hely Lopes Meirelles, Arnold Wald e Gilmar Ferreira Mendes sustentam que agiu corretamente o legislador ao não admitir a tutela dos direitos difusos através de mandado de segurança coletivo, pois essa espécie de direito transindividual deverá ser protegida pela ação civil pública[37].
Não há, em nosso entender, como restringir a utilização do mandado de segurança coletivo para a defesa dos direitos difusos, pois estamos diante de uma garantia fundamental que deve ser interpretada sempre no sentido de se conferir sua máxima efetividade.
Ademais, não pode o legislador ordinário criar limitações onde a Constituição Federal não o fez, ressaltando, ainda, que o parágrafo único do art. 21 da Lei nº 12.016/2009 viola o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no inciso XXXV, do art. 5º, da Constituição Federal, que garante a prestação jurisdicional adequada e efetiva para qualquer lesão ou ameaça a direito, como ensina Kazuo Watanabe:
A nós sempre nos pareceu que o princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional, hoje inscrito no inc. XXXV do art. 5º da Constituição Federal, não somente possibilita o acesso aos órgãos judiciários como também assegura a garantia efetiva contra qualquer forma de denegação da justiça. E isso significa, a toda evidência, a promessa de preordenação dos instrumentos processuais adequados à concretização dessa garantia. E essa promessa, evidentemente, é abrangente também dos tipos de provimentos e não apenas das espécies de procedimentos[38].
A restrição contida no parágrafo único do art. 21 da Lei nº 12.016/2009, além de não encontrar fundamento de validade na Constituição Federal, também não se coaduna com o microssistema processual coletivo vigente, que dispõe expressamente no art. 83 do Código de Defesa do Consumidor a respeito da possibilidade de utilização de todas as espécies de ações para a proteção dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, o que confirma a admissão do mandado de segurança coletivo para a tutela dos direitos difusos.
Dessa forma, caberá ao Poder Judiciário afastar a restrição prevista no parágrafo único do art. 21 da Lei nº 12.016/2009, em razão de sua inconstitucionalidade, permitindo, assim, a defesa dos direitos difusos pela via do mandado de segurança coletivo.
Por fim, é importante deixar consignado que tramita no Senado Federal o Projeto de Lei do Senado nº 222/2010 de autoria do Senador Valter Pereira que prevê a proteção dos direitos difusos via mandado de segurança coletivo no art. 21, § 1º, inc. I da lei nº 12.016/2009.
ALVIM, Eduardo Arruda; ALVIM, Angélica Arruda. Coisa Julgada no Mandado de Segurança Coletivo e a Lei n. 12.016/2009. In: MOREIRA, Alberto Carmiña; ALVAREZ, Anselmo Prieto; BRUSCHI, Gilberto Gomes (coords.). Panorama atual das tutelas individual e coletiva: estudos em homenagem ao professor Sérgio Shimura. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
AURELLI, Arlete Inês. Legitimidade como Condição para o Exercício da Ação de Mandado de Segurança, conforme a Lei n. 12.016/2009. In: MOREIRA, Alberto Carmiña; ALVAREZ, Anselmo Prieto; BRUSCHI, Gilberto Gomes (coords.). Panorama atual das tutelas individual e coletiva: estudos em homenagem ao professor Sérgio Shimura. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Ações Coletivas na Constituição Federal de 1988. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 16, nº 61, jan. – mar., 1991.
CARREIRA ALVIM, J. E. Comentários à nova lei do mandado de segurança – Lei 12.016/09. 1ª ed., 2ª reimpr. Curitiba: Juruá, 2011.
CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo. 9ª ed., rev. e atual. São Paulo: Dialética, 2011.
DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil: processo coletivo. 5ª ed. Salvador: JusPodivm, 2010, vol. 4.
FERRARESI, Eurico. Do mandado de segurança: comentários à Lei n. 12016, de 7 de agosto de 2009. Rio de janeiro: Forense, 2010.
GIDI, Antonio. Coisa julgada e litispendência em ações coletivas. São Paulo: Saraiva, 2005.
GOMES JUNIOR, Luiz Manoel; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo; CERQUEIRA, Luis Otávio Sequeira de et al. Comentários à nova Lei do mandado de segurança: Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e; FINK, Daniel Roberto et al. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 9ª ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007.
LOPES, Mauro Luís Rocha. Comentários à nova lei do mandado de segurança. Niterói, RJ: Impetus, 2009.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimação para agir. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses. 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnold; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. 33ª ed. atual. com a colaboração de Rodrigo Garcia da Fonseca. São Paulo: Malheiros Editores, 2010.
MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro (coord.). Comentários à nova lei de mandado de segurança individual e coletivo. Niterói, RJ: Impetus, 2010.
NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano; SCIORILLI, Marcelo. Mandado de segurança: ação civil pública, ação popular, hábeas data, mandado de injunção. 2ª ed. São Paulo: Editora Verbatim, 2010.
PEREIRA, Hélio do Valle. O Novo Mandado de Segurança. Florianópolis: Conceito Editorial, 2010.
SCARPINELLA BUENO, Cássio. A nova Lei do mandado de segurança. 2ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010.
THEODORO JUNIOR, Humberto. O mandado de segurança segundo a Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
ZANETI JUNIOR, Hermes. Mandado de Segurança Coletivo: aspectos processuais controversos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2001.
ZAVASCKI, Teori Albino: Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 5ª ed. rev. e atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
Notas
[1] Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, p. 1024.
[2] Coisa julgada e litispendência em ações coletivas, p. 21.
[3] Mandado de Segurança Coletivo: aspectos processuais controversos, p. 70.
[4] Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, p. 1024.
[5] Disponível em: <http://www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/conselho_superior/sumulas>. Acesso em 20/05/2011. No mesmo sentido a Súmula nº 6 deste mesmo órgão.
[6] Ver nesse sentido: WATANABE, Kazuo. Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, p. 826-830.
[7] A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo, p. 53.
[8] Neste mesmo sentido afirmam Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. Curso de Direito Processual Civil. Processo Coletivo, p. 75.
[9] Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, p. 824.
[10] Ações Coletivas na Constituição Federal de 1988, p. 187-188.
[11] Assim dispõe o inciso III, do art. 81 do CDC, in verbis: “Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: (…) III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum”.
[12] Comentários á nova lei do mandado de segurança – Lei 12.016/09, p. 333-334.
[13] “Quando se fala, pois, em ‘defesa coletiva’ ou em ‘tutela coletiva’ de direitos homogêneos, o que se está qualificando como coletivo não é o direito material tutelado, mas sim o modo de tutelá-lo, o instrumento de sua defesa”. ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos, p. 35.
[14] Ações Coletivas na Constituição Federal de 1988, p. 188-189.
[15] STJ, REsp 140097/SP, 4ªT., Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, v.u., j. 04/05/2000, DJ 11/09/2000. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp>. Acesso em 19/05/2011.
[16] Comentários à nova lei do mandado de segurança – Lei 12.016/09, p. 333.
[17] Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, p. 826. Na mesma obra, Ada Pellegrini Grinover corrobora o referido entendimento, p. 883.
[18] Mandado de Segurança Coletivo: aspectos processuais controversos, p.73.
[19] Coisa Julgada no Mandado de Segurança Coletivo e a Lei n. 12.016/2009, p. 286.
[20] Comentários à nova lei de mandado de segurança individual e coletivo, p. 141/142.
[21] Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, p. 825
[22] Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, p. 882-887.
[23] WATANABE, Kazuo. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, p.823.
[24]A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo, p. 54.
[25] Assim dispõe o inciso I do art. 81 do CDC, in verbis: “Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato.”
[26]A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo, p. 50.
[27]Interesses Difusos: Conceito e legitimação para agir, p. 144-153.
[28]Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, p. 742.
[29]Ver nesse sentido: Luiz Manoel Gomes e Rogério Favreto, Comentários à nova Lei do mandado de segurança: Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009, p. 191-193, Arlete Inês Aurelli, Legitimidade como condição para o exercício da ação de mandado de segurança, conforme a lei n. 12.016/2009, p. 127-128, Eduardo Arruda Alvim e Angélica Arruda Alvim, Coisa julgada no mandado de segurança coletivo e a Lei n. 12.016/2009, p. 303, Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, Comentários à nova lei de mandado de segurança individual e coletivo, p. 142-143, Mauro Luís Rocha Lopes, Comentários à nova lei do mandado de segurança, p. 156-158, e Hélio do Valle Pereira, O Novo Mandado de Segurança, p. 186-187.
[30]A Fazenda Pública em juízo, p. 488.
[31]Curso de Direito Processual Civil. Processo Coletivo, p.128-129
[32]Mandado de segurança, ação civil pública, ação popular, habeas data, mandado de injunção, p. 90-92.
[33]A nova lei do mandado de segurança, p. 172-173.
[34]Do mandado de segurança: comentários à Lei n. 12.016, de 07 de agosto de 2009, p. 112
[35]Do mandado de segurança: comentários à Lei n. 12.016, de 07 de agosto de 2009, p. 113-114
[36]O mandado de segurança segundo a Lei n. 12.016, de 07 de agosto de 2009, p. 47. Teori Albino Zavascki compartilha do entendimento de que apenas os direitos coletivos stricto sensu e os direitos individuais homogêneos são tuteláveis pelo mandado de segurança coletivo. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos, p. 194.
[37]Mandado de Segurança e Ações Constitucionais, p. 131-132.
[38]Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, p. 855-856.
Anna Luiza Buchalla Martinez
Procuradora da Fazenda Nacional. Mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela UNIMES. Especialista em Direito Tributário pelo IBET.
NBR 6023:2002 ABNT: MARTINEZ, Anna Luiza Buchalla. A possibilidade de defesa dos direitos difusos através do mandado de segurança coletivo. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3203, 8 abr. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21457>. Acesso em: 9 abr. 2012.
Aldemario Araujo Castro
Mestre em Direito
Procurador da Fazenda Nacional
Professor da Universidade Católica de Brasília
Brasília, 5 de fevereiro de 2012
Foi realizado, no dia 27 de janeiro de 2012, um debate sobre o Controle Social da Gestão Tributária, promovido pelo Sindicato Nacional dos Analistas-Tributários da Receita Federal do Brasil – SINDIRECEITA(1). O evento integrou as atividades do Fórum Social Temático ocorrido em Porto Alegre, Rio Grande do Sul.
Ao participar do debate, sustentei antiga concepção sobre a espécie de Reforma Tributária a ser concretizada no Brasil(2). Nessa seara, são dois os objetivos principais a serem perseguidos: a) redução da complexidade excessiva do Sistema Tributário e b) construção de um Sistema Tributário, no plano de legislação infraconstitucional, voltado para a realização da Justiça Fiscal.
Nessa perspectiva, somente uma vigorosa mobilização social, notadamente em espaços institucionais onde possam ser manejados instrumentos adequados, pode reverter a perversa lógica que impera nas últimas décadas na conformação e operacionalização das políticas tributárias. Entre esses espaços institucionais são particularmente relevantes: a) o Senado Federal, no exercício da competência expressamente definida no art. 52, inciso XV, da Constituição(3) e b) o Conselho de Política e Administração Tributária – CONPAT(4).
Especificamente no campo da injustiça tributária reinante atualmente na sociedade brasileira são inúmeros e variados os caminhos idealizados e implementados nos laboratórios dos formuladores da política tributária. Registro, para ilustrar a afirmação anterior, alguns desses expedientes:
a) uma fortíssima pressão sobre o consumo (e o trabalho, por extensão), aliviando outras bases econômicas (como a propriedade e a renda, notadamente decorrente do capital). Ilustre-se esse ponto com uma das mais absurdas decisões tributárias do STF. Trata-se do inusitado entendimento de que o IPVA somente incide sobre veículos automotores terrestres. Assim, um carro popular com cinco anos de uso pagará o tributo, mas um helicóptero, um avião ou uma lancha escaparão do “leão”(5)(6);
b) os juros sobre o capital próprio. Por essa via, a remuneração do capital do proprietário, nas suas várias formas jurídicas, tradicionalmente realizada como lucros e dividendos, pode ser feita como juros, reduzindo o imposto de renda. Ademais, o rendimento percebido a esse título pelo sócio ou acionista será tributado exclusivamente na fonte com a alíquota de 15%, revelando-se, assim, um tratamento profundamente injusto quando comparado aos rendimentos provenientes do trabalho. Alerte-se que esse mecanismo fiscal, introduzido pelo governo Fernando Henrique Cardoso, não possui similar em nenhum outro país(6);
c) a isenção da distribuição de lucros e dividendos e da remessa de lucros para o exterior. Não há tributação dessas rendas na fonte ou na declaração anual de ajuste. Em torno desse assunto existe uma flagrante demonstração de tratamento tributário diferenciado para segmentos sociais distintos. Com efeito, a distribuição de lucros e resultados da empresa para os trabalhadores é considerada antecipação do imposto de renda devido na declaração da pessoa física, portanto, sujeita à tabela progressiva do imposto de renda(6);
d) a tributação exclusiva na fonte sobre os ganhos e rendimentos de capital. Nessa modalidade de operacionalização da tributação, o tributo é retido, em caráter definitivo, pela fonte pagadora. Essa, por sua vez, entrega ao beneficiário o valor já líquido do tributo. Nessa modalidade de tributação não se aplica a tabela progressiva do imposto e não ocorre ajuste na declaração anual do imposto. Assim, tão-somente em função do segmento econômico-social beneficiado pelo rendimento foi construído um injusto mecanismo de favorecimento fiscal(6) e
e) isenção do imposto de renda para investidores estrangeiros no âmbito do mercado financeiro(6).
Nos últimos dias do ano de 2011, o Distrito Federal presenciou mais um capítulo da triste novela da injustiça fiscal-tributária no Brasil. Com efeito, por força da Lei Distrital n. 4.733, de 29 de dezembro de 2011, foi concedida isenção do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores (IPVA) para veículo automotor novo, no ano de sua aquisição(7).
A engenharia jurídico-tributária presente no diploma legal mencionado permite, como efetivamente permitiu, sustentar falsamente que se trata de uma mera postergação do pagamento do IPVA para os anos seguintes ao da aquisição do veículo novo. Com efeito, a mesma lei aumentou, nos três anos posteriores ao da compra do veículo novo, a alíquota do IPVA de 3% para 3,5%.
Perceba-se que o IPVA não recolhido no primeiro ano é recuperado parcialmente, pelo Poder Público, nos três anos seguintes ao da aquisição. Em termos de alíquota, somente 1,5% são cobrados nos anos seguintes (e não três por cento). Por outro lado, a base de cálculo (valor venal do automóvel) cai ao longo dos anos em função da perda de valor do veículo.
Eis um exemplo com demonstração numérica da inequívoca redução do IPVA pago por aquele agraciado com o privilégio tributário em comento:
| 2012 | 2013 | 2014 | 2015 | Valor Total Recolhido | |
| Base de Cálculo | R$ 120.000,00 | R$ 110.000,00 | R$ 90.000,00 | R$ 85.000,00 | – |
| Alíquota sem Isenção | 3,00% | 3,00% | 3,00% | 3,00% | – |
| Alíquota com Isenção | 0,00% | 3,50% | 3,50% | 3,50% | – |
| IPVA sem Isenção | R$3.600,00 | R$3.300,00 | R$2.700,00 | R$2.550,00 | R$12.150,00 |
| IPVA com Isenção | 0 | R$3.850,00 | R$3.150,00 | R$2.975,00 | R$9.975,00 |
Assim, viabilizou-se um quadro de puro surrealismo tributário. Alguém, suficientemente endinheirado, pagará proporcionalmente menos IPVA nos quatro anos contados a partir da aquisição de um veículo novo do que outro cidadão, com menor estofo pecuniário, que mediante economia de recursos ou empréstimo, comprar um veículo usado. No limite, justamente para aqueles mais bafejados pela sorte financeira, não será pago um centavo de IPVA. Para tanto, o afortunado deve vender o carro no final do ano da aquisição e adquirir um novo no início do ano subsequente.
Particularmente, não tenho nenhuma dificuldade de identificar a inconstitucionalidade da medida legislativa em comento. São violados, pelo menos, o princípio da isonomia tributária (art. 150, inciso II, da Constituição) e a necessidade de graduar a tributação segundo a capacidade econômica do contribuinte (art. 145, parágrafo primeiro, da Constituição).
A justificativa de que a medida busca a harmonização da legislação do Distrito Federal com a de outros Estados da Federação é simplesmente inaceitável. Trata-se, por essa via, de uniformizar a inconstitucionalidade com claro aprofundamento da injustiça tributária já fortemente experimentada na sociedade brasileira. A malversação da legislação tributária no rumo em questão pode e deve ser combatida pelo Governador do Distrito Federal por intermédio do manejo de ações diretas de inconstitucionalidade(8).
Ademais, estamos diante de um discutível incentivo à aquisição de veículos novos no Distrito Federal que já sofre seriíssimos problemas de trânsito com uma frota que ultrapassa 1.200.000 (um milhão e duzentos mil) veículos para quase 2.500.000 (dois milhões e quinhentos mil) habitantes(9).
Portanto, esse é mais um emblemático exemplo da imperiosa necessidade da sociedade brasileira, por seus setores e segmentos organizados, dedicarem tempo, atenção e energia para a realização de um controle efetivo sobre a formulação e a execução das políticas tributárias federais, estaduais, distrital e municipais.
NOTAS:
(1) Site na internet: http://www.sindireceita.org.br.
(2) Artigo QUANTO CUSTA O BRASIL PRA VOCÊ? (Parte II – Reforma Tributária). Disponível em: <http://www.aldemario.adv.br/quantoparte2reforma.pdf>. Acesso em: 2 fev. 2012.
(3) “avaliar periodicamente a funcionalidade do Sistema Tributário Nacional, em sua estrutura e seus componentes, e o desempenho das administrações tributárias da União, dos Estados e do Distrito Federal e dos Municípios”.
(4) Previsto em projeto de lei apresentado na Câmara dos Deputados por influência do SINDIRECEITA.
(5) Recurso Extraordinário n. 255.111/SP. Julgado pelo Tribunal Pleno em 29 de maio de 2002.
(6) Ver: http://www.aldemario.adv.br/mestradodiss.htm
(7) Disponível em: <http://www.fazenda.df.gov.br/aplicacoes/legislacao/legislacao/TelaSaidaDocumento.cfm? txtNumero=4733&txtAno=2011&txtTipo=5&txtParte=.>. Acesso em: 4 fev. 2012.
(8) Art. 103, inciso V, da Constituição.
(9) Disponível em: <http://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia/cidades/2011/02/13/interna_cidadesdf,23 7496/em-10-anos-frota-de-carros-no-df-cresceu-cinco-vezes-mais-que-populacao.shtml>. Acesso em: 4. fev. 2012.
Um artigo redigido pelos PFNs Filemon Rose e Heráclio Mendes foi o ponto de partida para o Projeto de Lei 5696/2009, que visa impedir a ação de “empresas fantasma” estrangeiras no Brasil.
O parecer favorável do relator ao Projeto de Lei nº 5696/09 na Comissão de Finanças e Tributação da Câmara dos Deputados foi tema de matéria do Jornal Valor Econômico nessa terça-feira.
O Sinprofaz rebateu nesta terça-feira (9) as declarações do presidente da seccional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Luiz Flávio Borges D’urso, de que o projeto de lei que permite à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional executar administrativamente contribuintes sem direito de defesa transformaria os procuradores em juízes.
A presidente do SINPROFAZ, Iolanda Guindani, esteve hoje (20) no Senado Federal, onde se reuniu com Izalci Lucas (PL/DF). O senador preside a Comissão Temporária Interna responsável por analisar os projetos de reforma dos Processos Administrativo e Tributário.
A presidente do SINPROFAZ, Iolanda Guindani, esteve na sede da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Na oportunidade, ela foi recebida por Anelize Ruas e Fabrício Da Soller. A reunião ocorreu no final da tarde, depois de um dia repleto de audiências com parlamentares no Congresso.
O SINPROFAZ, representado pela presidente Iolanda Guindani, compareceu ao café da manhã promovido em Brasília/DF pelo Instituto Servir Brasil. A confraternização foi prestigiada pelos deputados federais André Figueiredo (PDT/CE) e Waldemar Oliveira (Avante/PE).
Iolanda Guindani e Ricardo Queiroz representaram o SINPROFAZ na terceira Reunião Ordinária da Comissão de Diálogo com Entidades da Advocacia Pública. O encontro contou com a presença do filiado e corregedor-auxiliar Eduardo Araújo.
Na noite de ontem (30), uma cerimônia com a presença de autoridades e Colegas marcou o início do 21º Encontro Nacional dos Procuradores da Fazenda Nacional.
A presidente do SINPROFAZ, Iolanda Guindani, e o vice-presidente, Ricardo Queiroz, estiveram reunidos com representantes da Auditoria Cidadã da Dívida: a coordenadora nacional, Maria Lucia Fattorelli, e o economista Rodrigo Ávila.
Iolanda Guindani seu reuniu com dirigentes da União Nacional dos Servidores da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e da Advocacia-Geral da União. Do encontro, participaram a presidente, Dayse Cristina de Souza, e a diretora Carmen Julieta.
A presidente do SINPROFAZ, Iolanda Guindani, e o filiado e corregedor-auxiliar da AGU, Eduardo Araújo, representaram a Carreira na 2ª Reunião Ordinária da Comissão de Diálogo com Entidades da Advocacia Pública. O encontro foi conduzido por Clarice Calixto, secretária-geral da AGU.
A presidente do SINPROFAZ, Iolanda Guindani, e o vice-presidente, Ricardo Queiroz, representaram o Sindicato em reunião com o filiado Jorge Messias. O AGU recebeu as entidades do Fórum Nacional da Advocacia Pública Federal.
O SINPROFAZ, representado pela presidente Iolanda Guindani, esteve reunido na quarta-feira (12) com dirigentes da União Nacional dos Servidores da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e da Advocacia-Geral da União – UNASP. Confira!
Os desafios a serem enfrentados pelo SINPROFAZ ao longo do próximo biênio e as estratégias para concretização dos pleitos da Carreira estiveram no centro das discussões entre diretoras e diretores. Temas como a defesa de prerrogativas e a sobrecarga de trabalho também foram pautados. Acesse e saiba mais!
Alinhada às equipes de assessoria parlamentar da PGFN e da AGU, a atuação do Sindicato visou ao convencimento dos deputados federais a respeito da necessidade de supressão do artigo 8º do PL do Carf (PL 2.384/23). O artigo trata da transação tributária.
PFNs pedem a supressão do artigo 8º do PL do Carf (PL 2384/23), já que proposta traz prejuízo à arrecadação.
Representado por sua presidente eleita, Iolanda Guindani, o SINPROFAZ teve espaço de destaque na mesa de abertura da VII edição do Congresso do Contencioso Tributário da PGFN e do FGTS, em Brasília, na quarta-feira (31).
O SINPROFAZ, representado pelo diretor Guilherme Rossini Martins, participou de reunião do Conselho Político da Auditoria Cidadã da Dívida. O encontro virtual, que contou com a presença de dezenas de entidades sindicais, foi conduzido pela coordenadora da ACD, Maria Lucia Fattorelli.
O diretor Guilherme Rossini Martins participou ontem (18) do evento de lançamento da campanha pelo limite dos juros no Brasil. Liderada pela Auditoria Cidadã da Dívida (ACD), a iniciativa considera que os juros são o principal fator de crescimento da dívida pública no país.
A reunião contou com uma análise da conjuntura nacional. Segundo Maria Lucia Fattorelli, coordenadora da ACD, o país vive o agravamento da crise econômica e social, devido, especialmente, ao impacto da política monetária aplicada pelo Banco Central.
O referido requerimento vai ao encontro do posicionamento da AGU, como exposto várias vezes pelo próprio ministro Bruno Bianco.
A íntegra da conversa foi editada em formato de podcast e divulgada pelo canal de áudios do veículo, o FolhaCast. A entrevista também foi publicada na seção “Ponto de Vista” das versões impressa e online do jornal. Ouça pelo seu aplicativo de streaming!
Promovido em parceria com o Movimento Pessoas à Frente, o evento terá início às 9h, com transmissão pelo canal do Fonacate no YouTube e pelo Facebook do SINPROFAZ. A Programação conta com especialistas e parlamentares.
O SINPROFAZ, representado pelo presidente José Ernane Brito, participou de Assembleia Geral do Fórum Nacional Permanente de Carreiras Típicas de Estado. Na oportunidade, as entidades receberam a notícia do parecer de Darci de Matos (PSD-SC), relator da PEC 32 na CCJC da Câmara.
Na perspectiva da renda, o grupo propõe a dedução, no imposto de renda das pessoas jurídicas, para empresas que contratem mulheres chefes de família e/ou mulheres negras, assim como para empresas que tenham políticas de inclusão de mulheres em cargos de gestão.
João Carlos Souto, ex-presidente do SINPROFAZ, é um dos coordenadores da obra “Bill of Rights norte-americano – 230 anos”, com lançamento previsto para 2021.
THE UNCONSTITUTIONALITY OF THE AUTOMATICITY OF BENIGAN INTERPRETATION IN FAVOR OF TAX PAYER IN CASES OF TIE VOTES IN THE CARF’S JUDGMENTS Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho Mestre em Direito. Professor de Direito Financeiro e de Direito Tributário da Universidade de Brasília – UnB. Ex-procurador da Fazenda Nacional (aposentado). Advogado e parecerista. Diretor fundador…
O SINPROFAZ, representado pelo presidente José Ernane Brito, esteve reunido com as demais entidades afiliadas ao Fonacate. A Assembleia Geral, realizada por meio de videoconferência, teve como pauta principal o PLP 39/2019.
O SINPROFAZ comemora, em 11 de janeiro de 2020, seu trigésimo aniversário de fundação. Nessas três décadas de existência, o Sindicato vem atuando na defesa intransigente dos interesses dos Procuradores da Fazenda Nacional. Saiba mais sobre os 30 anos de atuação do SINPROFAZ!
O SINPROFAZ, representado por José Ernane Brito, esteve durante todo o dia de ontem (16) no Congresso Nacional. Na oportunidade, o presidente visitou gabinetes e abordou deputados, num trabalho parlamentar em defesa da Carreira.
No SINPROFAZ, o ano de 2019 marca a ascensão de uma Diretoria sob nova presidência: Achilles Frias dá lugar a Ernane Brito. Para que o ciclo de dois mandatos seja devidamente fechado, o SINPROFAZ relembra agora algumas das mais importantes vitórias alcançadas pela Carreira nos últimos quatro anos. Confira aqui as Memórias da Gestão!
O 18º Encontro contou com patrocínio da Plural – Associação Nacional das Distribuidoras de Combustíveis, Lubrificantes, Logística e Conveniência. O evento foi prestigiado por dois representantes da Associação: Jorge Luiz de Oliveira e Helvio Rebeschini.
O SINPROFAZ, representado pelo presidente Achilles Frias, esteve ontem (13) na reunião da Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público da Câmara dos Deputados – CTASP, onde acompanhou a apreciação do PL 6788/17.
O SINPROFAZ, representado pelo presidente Achilles Frias, reuniu-se nessa terça-feira (8) com Márcia David, presidente da Associação Nacional dos Advogados da União – ANAUNI. O encontro ocorreu na sede do SINPROFAZ, em Brasília/DF.
O XVI Encontro Nacional dos Procuradores da Fazenda Nacional foi realizado entre os dias 24 e 27 de novembro. Entre os palestrantes, esteve a AGU Grace Mendonça que, durante sua exposição, abordou assuntos de interesse da Carreira.
O SINPROFAZ promoveu, de 24 a 27 de novembro, o XVI Encontro Nacional dos Procuradores da Fazenda Nacional. Realizado no sul fluminense, o evento contou com a presença de autoridades e membros da Carreira vindos de todo país.
