A ministra Rosa Weber, do Supremo Tribunal Federal (STF), determinou o julgamento definitivo, sem prévia análise do pedido de liminar, da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4927) ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) contra os limites de dedução de gastos com educação para fins de recolhimento do Imposto de Renda (IR) de pessoas físicas. O teto para abatimento está previsto na Lei 9.250, de 1995 (com a redação dada pela Lei 12.469/2011).

A ministra aplicou ao caso regra da Lei das ADIs (artigo 12 da Lei 9.868/99) que permite que o processo seja julgado diretamente no mérito pelo Plenário do Supremo diante da relevância da matéria para a sociedade. A OAB havia solicitado a concessão de liminar ao apontar a “proximidade da data-limite para a entrega das declarações de IRPF 2012/2013 – no dia 30/04/2013”. “Sopesados os requisitos legais necessários à concessão da tutela de urgência [da liminar], porquanto reputo contemplar, a matéria, relevância e especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, submeto a tramitação da presente ADI ao que disposto no artigo 12 da Lei 9.868/1999”, afirmou a relatora na decisão.

A Câmara dos Deputados, o Senado Federal e a Presidência da República terão prazo de 10 dias para prestar informação sobre a lei, caso desejem. Em seguida, o processo será enviado para que a Advocacia-Geral da União (AGU) e a Procuradoria-Geral da República (PGR) emitam parecer sobre a matéria. AGU e PGR terão, cada um, sucessivamente, prazo de cinco dias para apresentar o parecer.

Inconstitucionalidade

Na ADI, o Conselho da OAB aponta a inconstitucionalidade dos itens 7, 8 e 9 da alínea “b” do inciso II do artigo 8º da lei. Os dispositivos fixam os limites de dedução para os anos-base de 2012, 2013 e 2014. Segundo a entidade, o teto de dedução para despesas com educação é irrealista. De acordo com a norma, para o ano-base de 2012, o limite é de R$ 3.091,35, subindo para R$ 3.230,46 em 2013 e atingindo R$ 3.375,83 a partir do ano-base de 2014.

A OAB sustenta que não está defendendo a existência de uma vedação constitucional à fixação de um limite razoável para a dedução. “O que apenas se afirma é que [o limite] é inconstitucional, nos termos em que ora fixado. A procedência desta Ação Direta, obviamente, não levará o STF a definir o teto de abatimento que entenda legítimo. Isso é tarefa a ser empreendida pelo legislador, sempre sujeito ao controle judicial.”

Fonte: STF

André Emmanuel Batista Barreto Campello
Procurador da Fazenda Nacional. Exerceu os cargos de Advogado da União/PU/AGU, Procurador Federal/PFE/INCRA/PGF e Analista Judiciário – Executante de Mandados/TRT 16ª Região, tendo também exercido a função de Conciliador Federal (Seção Judiciária do Maranhão). É Professor de Direito Tributário da Faculdade São Luís e ex-professor substituto de Direito da UFMA. Especialista em Docência e Pesquisa no Ensino Superior. Membro do Conselho Superior da Advocacia-Geral da União.

SUMÁRIO: Introdução; 1 O Nascimento do Império do Brasil; 2 A Competência Tributária; 3 Limites ao Poder de Tributar; 5 Conclusão.

RESUMO: Direito Tributário Constitucional no Império do Brasil. Trata-se de artigo que tem por finalidade estudar o sistema tributário brasileiro vigente durante o Império do Brasil, sobretudo durante o entre os anos de 1822 e 1840, que marca o período das grandes definições fiscais imperiais, relacionadas sobremaneira com a fixação das competências tributárias nacionais, sem deixar de analisar problemas jurídicos surgidos relacionados com estas escolhas políticas. Por se pretender analisar a repartição do poder de tributar, almejou-se estudar o direito constitucional tributário então vigente, bem como as limitações ao poder de tributar opostas ao Estado imperial brasileiro. Por meio de tal análise buscou-se também vislumbrar a construção do Império do Brasil e suas turbulências, nestas primeiras décadas, relacionadas, sobretudo, com o tipo de Estado adequado para atender aos conflitos entre as pretensões provinciais e a Monarquia centralizadora.

PALAVRAS-CHAVE: História. Direito. Tributário. Constitucional. Brasil império.

INTRODUÇÃO

O direito, em qualquer sociedade, não pode ser compreendido como um fenômeno isolado no tempo e no espaço. Não pode ser vislumbrado como um amontoado de normas que não estão relacionadas com os valores, as visões de mundo e as expectativas de um grupo social (que o cria e que por ele é governado), em determinado momento da sua história (FERREIRA, 1975, p.31).

A percepção deste fenômeno fica mais evidente quando se estuda o direito contemporâneo, pois, de certo modo, vive-se sob a égide destas normas e se consegue compreender os institutos e o alcance deles, sendo possível vislumbrar-se a alteração da interpretação do Direito, e como as normas se relacionam para construir um sistema jurídico.

Os indivíduos que integram a nossa sociedade, por exemplo, sejam ou não operadores do Direito, percebem as normas jurídicas, isto é, tem uma mínima compreensão dos principais limites impostos pelo ordenamento às suas condutas, inferindo também os direitos que lhe são assegurados.

Em outras palavras, por se viver sob o império do direito, é possível senti-lo; consegue-se perceber a sua dinâmica.

Para o operador do Direito, ao se ler as grandes obras jurídicas, ao conversar com os demais colegas, ao trocar informações na faculdade, ao se defrontar com a jurisprudência dos Tribunais ou ao se atualizar com as informações colhidas na internet, fica manifesta a vivacidade do ordenamento jurídico que está em vigor.

Entretanto, quanto mais se recua no tempo, ao se estudar o direito do passado, algo começa a desaparecer: a percepção de “vida” das normas começa a se esvair.

Não se detecta, com mais facilidade como estas normas se organizavam, de como era construído o sistema jurídico, qual era o alcance e a sua aplicação.

Por exemplo, por constar nos livros dos grandes autores clássicos, como Pontes de Miranda (MIRANDA, 1966, p. 25) ou Aníbal Bruno (BRUNO, 2003, p. 106), compreende-se como era aplicado e compreendido o Código Penal, quando dos primeiros anos da sua origem. Ainda se é possível perceber como era a sua essência e a sua conexão com o direito penal atual, pois, além deste diploma legal está em vigor (apesar da reforma da sua parte geral e de inúmeros dispositivos da parte especial), houve uma constante aplicação, sem rupturas, desde a sua criação, com a interpretação das suas normas, tomando por base as inúmeras constituições vigentes, em cada um dos períodos históricos (Constituições de 1937, de 1946, de 1967/69 e de 1988).

Em outras palavras, um leitor que viesse a desejar fazer a leitura do Código Penal, na sua redação original, não estranharia o seu conteúdo, pois se trata de diploma legal que ainda guarda pontos de contato com o pensamento jurídico contemporâneo e com a própria sociedade brasileira, em alguns de seu aspectos, apesar de tal Código ser datado da década de 40, no século XX, já possuindo algumas de suas partes, quase 70 anos.

No direito tributário, vive-se uma experiência um pouco mais complicada.

O Código Tributário Nacional (Lei nº. 5.172/66), decorrente da Emenda constitucional nº 18/66, foi um diploma revolucionário na história do Brasil, por ter conseguido, de forma sucinta, clara e precisa, apresentar alicerces para a construção de uma teoria do tributo e das novas bases para a relação entre Fisco e contribuinte (MARTINS, 2005, p. 29-31).

Toda a teoria contemporânea do direito tributário, por óbvio, foi edificada sobre os alicerces lógicos do nosso Código Tributário de 1966.

Em outras palavras, o operador do direito, quando busca estudar o Direito Tributário, irá sempre tentar visualizar as normas jurídicas sob as categorias lógicas fornecidas pelo nosso Código Tributário: competência tributária, capacidade tributária, limitações ao poder de tributar (princípios e imunidades), conceito de tributo, elementos da norma tributária, espécies tributárias, legislação tributária, obrigação tributária, crédito tributário etc.

Em outras palavras, a legislação fiscal brasileira pré-Código Tributário, para alguns, pode até se parecer com leis de civilizações desaparecidas, como se fora o Código de Hamurabi, da Babilônia, pelo seu exotismo e estranha forma de se apresentar, não guardando, aparentemente, nenhum contato com o nosso direito atual.

De fato, ao se estudar o direito tributário do Império do Brasil, o operador do direito se defronta com obstáculos que devem ser transpostos, sendo que o primeiro deles é que alguns dos parâmetros interpretativos contemporâneos não se conectam às estruturas fiscais do Brasil imperial, isto é, a doutrina jurídica não cria pontos de enlace entre o direito tributário brasileiro atual e o que vigia no século XIX.

O segundo empecilho reside no fato de que estudar o direito vigente no Império do Brasil é estudar normas jurídicas que foram criadas para reger uma sociedade que possui significativas diferenças econômicas (e culturais) em relação ao Brasil contemporâneo, logo, as bases para compreensão não podem se fundamentar em valores vigentes atualmente.

As categorias lógico-jurídicas que regiam o direito brasileiro no Império do Brasil são, em demasia, distintas das que vigoram atualmente, a começar pela inexistência de um Código Civil, pela manutenção do odioso instituto jurídico da escravidão como alicerce do trabalho produtivo (pelo menos até 1860), e pelo fato de que o Império era um Estado unitário sui generis, sobretudo após o Ato Adicional de 1834, que reformou a Constituição de 1824.

Adverte-se que, assim como no estudo do direito romano (ALVES, 1995, p. 67-74.), não se pode vislumbrar o Império do Brasil como um conjunto monolítico de normas, inalteradas no tempo.

As necessidades fiscais do reinado de D. Pedro I, sem dúvidas, não se assemelham às da Regência, muito menos às existentes durante o longo reinado em que D. Pedro II governou a nação, no qual o Brasil se envolveu muito na política interna dos seus vizinhos do cone sul, culminando no conflito armado no Paraguai. (BALTHAZAR, 2005, p.93)

Para saciar estas necessidades fiscais, o Império criou tributos (e as províncias também) sobre novos fatos geradores, instituiu alíquotas adicionais sobre tributos já existentes, abusou da bitributação, mas, sobretudo, buscou taxar as principais atividades econômicas da sociedade brasileira: a exportação, a importação e o consumo de bens não-duráveis.

Mas o Império, apesar do seu desequilíbrio fiscal, deixou de tributar a renda e a propriedade territorial rural, se abstendo de impor taxação sobre a acumulação de riqueza da elite brasileira.

Estudar o direito do Império do Brasil é assaz interessante pelo fato de que nos fornece as perspectivas da sociedade brasileira que estava, após a independência, tentando construir uma nação continental, já sendo possível perceber o nascer de algumas das estruturas do Brasil contemporâneo.

No estudo que será realizado, por óbvio, tenta-se sistematizar o conhecimento à luz de algumas das categorias lógicas do direito tributário contemporâneo, para que o leitor possa compreender o direito vigente naquele período tentando-se adentrar na essência das normas tributárias.

Assim como nas obras de direito romano (CRETELLA JUNIOR, 1995, p. 19-20), faz-se uma tentativa de, didaticamente, apresentar aos operadores do direito as facetas de como era a estrutura e a aplicação do direito em uma sociedade que existiu há quase dois séculos.

Evidente que não se busca cair no erro do anacronismo, mas apenas utilizar as ferramentas dadas pela moderna ciência do estudo do Direito Tributário para entender a realidade passada, a fim de compreender as normas então vigentes, segundo os valores da sociedade brasileira do século XIX.

Este passo é necessário, pois, por óbvio, não seria possível ao autor, simplesmente, estudar o direito do passado, com os olhos do homem daquele contexto histórico, já que tanto o leitor deste trabalho quanto o seu autor integram a sociedade brasileira do início do século XXI, ou seja, pertencem ao presente.

Por esta razão, ao longo desta pequena obra, buscou-se estudar o Direito imperial do Brasil à luz das interpretações do Marquês de São Vicente, que talvez possa ser considerado o grande Constitucionalista do período imperial. A visão e a compreensão deste autor acerca do ordenamento jurídico serviu de ponto de partida para nossas reflexões.

Não obstante esta forma de fazer a leitura da legislação, não nos furtamos a tentar adequar os institutos tributários com a tecnologia lingüística do direto contemporâneo, sobretudo a fim de decifrar as disposições legais estabelecidas. Deve-se frisar que o estudo da legislação tributária imperial, com a utilização de alguns dos arquétipos construídos pala doutrina de direito tributário contemporâneo, não é algo estranho ao estudo de temas relacionados com a história do direito

.

Este mesmo método é utilizado pelos autores quando se busca a compreensão do direito romano (CORREIA e SCIASCIA, 1996, p. 32): realiza-se a divisão da matéria em uma parte geral e especial, analisando os institutos civilísticos romanos, sob os parâmetros dados pela codificação do direito civil moderno, apesar de o direito romano clássico (aproximadamente, de 140 a.C, com a criação da Lei Aebutia, até o término do reinado de Diocleciano, em 305 d.C.) não ter construído nenhum código ou instrumento legal similar, já que, neste período, surgiram duas ordens distintas: o ius civile (direito aplicável apenas aos cidadãos romanos) e o ius honorarium (criado pela atuação dos pretores peregrinos, com o advento da Lei Aebutia, os quais eram magistrados que dirimiam os conflitos entre gentios, ou entre estes e os romanos). (ALVES, 1995, p. 69-70)

Feitas estas considerações iniciais, convida-se o leitor a vislumbrar o nascimento do Império do Brasil, com a outorga da Constituição de 1824.

1 O NASCIMENTO DO IMPÉRIO DO BRASIL

1.1 A INDEPENDÊNCIA E A CONSTRUÇÃO DE UMA NAÇÃO

O Império do Brasil não nasceu pronto e acabado: trata-se de um projeto político das elites das províncias do sul ao qual se associou a figura do Imperador D. Pedro I.

A proclamação da independência por sua majestade imperial, um ato derivado, sem dúvidas, da sua impetuosidade (LUSTOSA, 2006, p.152-153) não foi suficiente, por si só, para promover a adesão das demais capitanias (e futuras províncias) do então restante Reino do Brasil, sobretudo no norte da América lusitana.

Não existia uma nação brasileira, não existia um Estado brasileiro.

Em verdade, ao longo da história colonial, a metrópole lusitana buscou fazer com que os principais portos e zonas econômicas tivessem laços imediatos apenas com Portugal e não entre si. Pode-se afirmar que os principais pólos econômicos da colônia brasileira estariam mais interligados ao contexto de exploração econômica do Atlântico sul (Luanda, Guiné etc.), devido ao intercâmbio escravista, do que de regiões interioranas do Brasil (ALENCASTRO, 2000, p.9).

Nas palavras de MELLO (2004, p.18): “Como observava Horace Say, ao tempo da Independência, o Brasil era apenas “a designação genérica das possessões portuguesas na América do Sul”, não existindo “por assim dizer unidade brasileira”.

A inexistência de uma nação brasileira, de um país denominado de Brasil, fica mais claro ainda quando se vislumbra o surgimento da Confederação do Equador (1824), quando as capitanias de Pernambuco, Paraíba, Alagoas, Rio Grande do Norte e do Ceará não compactuaram com o projeto político de criação do Império do Brasil, que faria com que estas passassem a se subordinar à Corte imperial, no Rio de Janeiro.

Entretanto, a Corte necessitava da Bahia, de Pernambuco e das demais capitanias do norte, tendo em vista que estas ricas regiões poderiam financiar tanto a independência da América portuguesa, quanto os projetos políticos de D. Pedro I e a guerra na província Cisplatina. (MELLO, 1999, p. 249-250)

1.2 A HERANÇA LEGISLATIVA COLONIAL

O Império do Brasil não herdou apenas a estrutura econômico-social vigente durante o seu período de vínculo para com Portugal colônia, mas também a legislação metropolitana portuguesa que foi recepcionada pela Lei de 20 de outubro de 1823:

Art. 1.º As Ordenações, Leis, Regimentos, Avaras, Decretos, e Resoluções promulgadas pelos Reis de Portugal, e pelas quaes o Brazil se governava até o dia 25 de Abril de 1821, em que Sua Magestade Fidelíssima, actual Rei de Portugal, e Algarves, se ausentou desta Corte; e todas as que foram promulgadas daquella data em diante pelo Senhor D. Pedro de Alcântara, como Regente do Brazil, em quanto reino, e como Imperador Constitucional delle, desde que se erigiu em Império, ficam em inteiro vigor na parte, em que não tiverem sido revogadas, para por ellas se regularem os negócios do interior deste Império, emquanto se não organizar um novo Código, ou não forem especialmente alteradas.

O Império do Brasil, no seu nascedouro, recepcionou a legislação portuguesa inclusive a legislação tributária da metrópole.

Por esta razão os mesmos defeitos que constavam no sistema de tributação da metrópole portuguesa, no que se refere a sua lei vigente no Brasil, também assolavam a estrutura tributária brasileira quando da ocorrência da independência do Brasil:

[…] a Independência não significava um rompimento com a estrutura patrimonialista, tendo em vista o interesse de determinados setores de manter o status quo. Desta forma, quanto aos tributos, herdou-se a frágil estrutura colonial, embora a mudança na excessiva carga tributária constasse como um dos objetivos do movimento patriótico. (BALTHAZAR, 2005, p.78)

D. Pedro I proclamou expressamente que uma das razões para independência era a necessidade de um novo regime de tributação, diferente do existente na metrópole, que não asfixiasse a vida econômica do Brasil:

[…] grande dose de verdade havia na afirmativa que o então príncipe regente constitucional fizera, dias antes do grito do Ipiranga, de que Portugal, em suas relações com a antiga colônia, queria “que os brasileiros pagassem até o ar que respiravam e a terra que pisavam. (ELLIS, 1995, p. 62)

O então Príncipe regente alardeava os seus desejos:

[…] os brasileiros teriam um sistema de impostos que respeitaria “os suores da agricultura, os trabalhos da indústria, os perigos da navegação e a liberdade do comércio”, sistema esse tão “claro e harmonioso” que facilitaria “o emprego e a circulação dos cabedais”, desvendando “o escuro labirinto das finanças”, que não permitia ao cidadão “lobrigar o rosto do emprego que se dava às rendas da Nação”. (ELLIS, 1995, p.62)

Evidente que tal promessa não foi cumprida, tendo em vista a impossibilidade de reforma profunda da legislação lusitana que havia sido recepcionada, pelos sucessivos déficits fiscais e pelos tratados internacionais que fixavam as alíquotas do imposto de importação em patamares insignificantes.

O brilhante Procurador da Fazenda Nacional Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy, ao analisar a tributação no período joanino, expõe as razões dadas pelo príncipe regente (o futuro rei D. João VI) para a diminuição da alíquota do imposto de importação em face de mercadorias portuguesas (Decreto de 11 de junho de 1808):

Sendo conveniente ao bem público remover todos os embaraços que possam tolher o livre giro e a circulação do comércio: e tendo consideração ao estado de abatimento, em nome de que presente se acha o nacional, interrompido pelos conhecidos estorvos e atuais circunstâncias da Europa: desejando animá-lo e promovê-lo em benefício da causa pública, pelos proveitos, que lhe resultam de se aumentarem os cabedais da Nação por meio de um maior número de trocas e transações mercantis, e de se enriquecerem os meus fiéis vassalos que se dão a este ramo de prosperidade pública e que muito pretendo favorecer como uma das classes úteis ao Estado: e querendo outrossim aumentar a navegação que prospere a marinha mercantil, e com ela a de guerra, necessária para a defesa dos meus Estados e Domínios: sou servido ordenar que todas as fazendas e mercadorias que forem próprias dos meus vassalos, e por sua conta carregadas em embarcações nacionais, e entrarem nas Alfândegas do Brasil, pagarem por direito de entrada dezesseis por cento somente. (GODOY, 2008, p.31)

Tendo em vista este desequilíbrio estrutural na legislação fiscal, o Império do Brasil nasceu tendendo a não conseguir organizar seu orçamento, já que, além das inúmeras obrigações político-militares que teve de assumir, em face do rompimento com a metrópole lusitana, ainda recepcionou tratados internacionais que lhe impediam de tributar, de modo significativo, a importação de mercadorias, então a mais significativa atividade econômica do país.

1.3 A CONSTITUIÇÃO DE 1824: A CONSTRUÇÃO DE UM ESTADO UNITÁRIO

1.3.1 A DISSOLUÇÃO DA ASSEMBLÉIA CONSTITUINTE DE 1823

Pelo Decreto de 12 de novembro de 1823, D. Pedro I dissolveu a Assembléia Geral Constituinte e Legislativa, que havia sido convocada, pelo próprio soberano, pelo Decreto de 03 de junho de 1822.

Segundo o nosso Imperador, tal fato se deu porque este órgão (fundante do próprio Estado brasileiro) teria perjurado o solene juramento de defender a integridade do Império, sua independência e a dinastia de D. Pedro I. Tal ato extremo, segundo o soberano, deu-se para a salvação do Império, como consta no referido instrumento normativo.

Observe-se que Frei Caneca, na edição natalina do periódico Typhis Pernambucano, de 25 de dezembro de 1823, demonstra que as decisões políticas cristalizadas no título 1º, arts. 1, 2 e 3, da abortada Constituição de 1823, não agrediam o juramento feito pelos constituintes de defender a integridade do Império, sua independência e a dinastia de D. Pedro I. (CANECA, 2001, p.309)

Pela Proclamação de 13 de novembro de 1823, S. Majestade Imperial comunicou ao povo brasileiro, que a Assembléia Constituinte de 1823 foi dissolvida e, em seguida, pelo Manifesto de 16 de novembro de 1823, explicitou as razões da prática de tal ato: o “fel da desconfiança”, que elaboravam planos ocultos para semear a discórdia no Brasil, ameaçando o futuro e a própria existência da Nação.

Em 17 de novembro do mesmo ano (de 1823), também por meio de Decreto, o Defensor Perpétuo do Brasil ratificou mandou proceder à realização de eleições para composição de nova Assembléia Geral Constituinte e Legislativa, que como se sabe, nunca promulgou nova Constituição.

Coube ao Conselho de Estado, sobretudo pelo trabalho de José Joaquim Carneiro de Campos (o futuro Marquês de Caravelas, integrante da futura regência trina provisória, constituída em 07 de abril de 1831), influenciado pelo pensamento de Benjamin Constant, preparar um anteprojeto de Constituição, sobre os escombros dos trabalhos da Assembléia Constituinte de 1823.

Este anteprojeto foi apresentado à Câmara Municipal do Rio de Janeiro, que, ao declarar que o seu texto era imelhorável, apresentou respectiva proposta de juramento (em 08 de janeiro de 1824), para coincidir com o Dia do Fico.

O Imperador rejeitou a proposta e fixou o juramento da Constituição para 25 de março daquele ano (1824). (MELLO, 2004, p.169)

Ao povo brasileiro, por meio da Carta de Lei de 25 de março de 1824, o Imperador do Brasil apresentou o teor da Constituição do Império do Brasil que deveria ser jurada por ele e pelos representantes das Câmaras (advindas de diversas províncias), em local e data já fixados: no dia 25.03.1824, na Câmara do Rio de Janeiro, como consta no Decreto de 13 de março de 1824.

É interessante observar que o Imperador buscou legitimidade para a outorga da sua carta política não em uma Assembléia Constituinte (ou Legislativa), mas nas Câmaras municipais, a começar, pela Câmara do Rio de Janeiro, o que era de se estranhar, já que tais órgãos não eram representantes do povo, mas do próprio Rei, tendo em vista a sua natureza jurídica oriunda da legislação metropolitana portuguesa:

No direito português, o poder das Câmaras, como o das antigas Cortes, não advinha da nação mas do Rei, pois uma e outras „não são representantes dos povos; representam sim pelos povos. A Câmara do Rio, […], tomava-se pelo Senado romano e decidia pelo Brasil, como havia feito em 1822 o Conselho de Procuradores, que tampouco tivera competência para aclamar d. Pedro fosse Defensor perpétuo, fosse Imperador. [grifos do autor] (MELLO, 2004, p.170)

Portanto, por ato do Defensor Perpétuo do Brasil, foi outorgada a Constituição de 1824.

1.3.2 O ESTADO UNITÁRIO

A natureza jurídica do Império do Brasil era a de um Estado Unitário (LOPES, 2002, p.313), resultante de uma proclamada: “associação Politica de todos os Cidadãos Brazileiros. Elles formam uma Nação livre, e independente, que não admitte com qualquer outra laço algum de união, ou federação, que se opponha á sua Independencia. (art. 1, da Constituição de 1824)”.

As províncias eram órgãos administrativos decorrentes da desconcentração do órgão central, sendo, portanto, uma extensão deste, que tinham por atribuição a gestão das regiões do Império, na forma da Lei (arts. 165 e 166 da Constituição de 1824)

Tais Províncias, por serem órgãos responsáveis pela gestão de parcela do território da Nação, poderiam ser alteradas, isto é, a sua amplitude territorial poderia ser modificada sem consulta aos habitantes destas regiões: “art. 2. O seu territorio é dividido em Provincias na forma em que actualmente se acha, as quaes poderão ser subdivididas, como pedir o bem do Estado.”.

Como exemplo, menciona-se o Decreto de 07 de julho de 1824, da lavra de Sua Majestade Imperial, que, após parecer do Conselho de Estado (art. 137 da Constituição de 1824), “desligou” da província de Pernambuco a comarca do Rio de São Francisco.

A Constituição que em cada Província seria assegurado aos cidadãos o direito de intervir nos seus negócios, tendo em vista os interesses peculiares destas regiões.

Tal direito deveria ser exercitado pelos Conselhos Gerais de cada Província (art. 71 e 72 da Constituição de 1824), cujas resoluções deveriam ser submetidas ao Poder Executivo (art. 77 da Constituição de 1824), não podendo estes órgãos deliberativos dispor sobre: assuntos de interesse geral; ajustes interprovinciais; criação de imposições (tributos); ou execução das leis (art. 83 da Constituição de 1824).

1.4 A REFORMA DA CONSTITUIÇÃO DE 1824: O ATO ADICIONAL DE 1834

1.4.1 O PROCEDIMENTO DE REFORMA DA CONSTITUIÇÃO DE 1824

A Constituição de 1824 estabelecia que durante determinado período (04 anos) ela seria imutável (MORAES, 2003, p.39), podendo a partir daí ser reformada (art. 174 da Constituição de 1824): “Se passados quatro annos, depois de jurada a Constituição do Brazil, se conhecer, que algum dos seus artigos merece reforma, se fará a proposição por escripto, a qual deve ter origem na Camara dos Deputados, e ser apoiada pela terça parte delles”.

Apesar desta imutabilidade transitória, a Constituição de 1824 poderia ser classificada como uma constituição semi-rígida (ou semi-flexível): isto é, parte do seu texto poderia ser alterado pelo procedimento das leis ordinárias. (MORAES, 2003, p.39)

A Constituição declarava que existiam determinados temas contidos no seu corpo que eram materialmente constitucionais: “É só Constitucional o que diz respeito aos limites, e attribuições respectivas dos Poderes Politicos, e aos Direitos Politicos, e individuaes dos Cidadãos” (art. 178, 1ª parte, da Constituição de 1824).

Tais normas que dispunham sobre tais temas representavam o núcleo constitucional desta Charta e só poderiam ser alteradas sob o rito previsto nos seus arts. 175, 176 e 177.

Todas as demais matérias eram consideradas apenas formalmente constitucionais e, portanto, não se submetiam a este rito especial de reforma: “Tudo, o que não é Constitucional, póde ser alterado sem as formalidades referidas, pelas Legislaturas ordinarias.” (art. 178, 2ª parte, da Constituição de 1824).

1.4.2 A ABDICAÇÃO DE D. PEDRO I

Por uma ironia do destino, o reinado do Defensor Perpétuo do Brasil D. Pedro I se encerrou com a sua abdicação, em favor de seu filho, às 10 horas, de 07 de abril de 1831, praticado no Senado brasileiro, onde se encontravam presentes 26 senadores e 30 deputados.

Além de ter ocorrido durante as férias parlamentares (art. 18 da Constituição de 1824) (VIANNA, 1967, p.104), a abdicação trazia um problema em si: não existia previsão de a Assembléia Geral eleger um Regente para esta situação (art. 15, II, da Constituição de 1824), pois a Charta política apenas elencava tal possibilidade em caso de falecimento do soberano, se não fosse possível a coroação

do seu sucessor (art. 47, IV c/c arts. 121 e 122, da Constituição de 1824).

Ou seja, a sucessão deveria se dar apenas na forma do art. 117 da Charta imperial, o que se apresentava como outro problema.

O Regente deveria ser o parente mais próximo do soberano com mais de 25 anos e, se não houvesse, deveria ser instituída uma Regência provisória composta por dois Ministros (Estado e Justiça) e dois dos mais antigos membros do Conselho de Estado, sob a presidência da Imperatriz viúva (e, na sua ausência, pelo mais antigo membro do Conselho de Estado). Esta Regência provisória se manteria até a escolha da Regência permanente pela Assembléia Geral, na forma do art. 123 da Constituição de 1824.

Entretanto, os fatos do turbulento dia de 07 de abril de 1831 atropelaram as disposições constitucionais, já que a Imperatriz havia falecido (em 11.12.1826), não existiam outros herdeiros maiores de 25 anos e o Imperador, que deveria ter sido o Defensor Perpétuo do Brasil, havia subitamente abdicado: “A regulamentação constitucional, como se vê, pressupunha situações normais, enquanto o que acontecera naquele tumultuado 7 de abril fora anormalíssimo, excepcional, reclamando, desta sorte, tratamento diferente”. (PORTO, 1981, p.10)

No mesmo ato de abdicação foi constituída provisoriamente uma Regência Trina, composta pelos seguintes membros: Brigadeiro Francisco de Lima e Silva, José Joaquim Carneiro de Campos (o Marques de Caravelas) e pelo Senador Nicolau Pereira do Santos Vergueiro.

Iniciava-se o período regencial no Brasil e com ele aguçaram-se os debates sobre a reforma constitucional.

1.4.3 O ADVENTO DO ATO ADICIONAL DE 1834

Com o advento da era regencial, a pressão por maior autonomia provincial se intensificou, culminando na edição de uma verdadeira tentativa de revolução constitucional: o Ato Adicional de 1834.

O Ato Adicional de 1834 que instituiu a Regência Una, foi o resultado de um processo de negociação que se iniciara em 1831 e que concedeu autonomia às Províncias, estabelecendo a existência nelas de dois centros de poder: a Assembléia Legislativa – que substituiu os Conselhos Gerais, e a presidência provincial. (DOLHNIKOFF, 2005, p. 93 e 97)

Nas palavras do Padre FEIJÓ, Regente do Brasil, vislumbrava-se os limites da autonomia político-legislativa concedida às províncias:

Somente os negócios gerais, quais os direitos e obrigações dos cidadãos, os códigos criminal e de processo, o emprego das forças e do dinheiro foram excluídos da ação das assembléias provinciais. Hoje as províncias têm em seu meio a potência necessária para promover todos os melhoramentos materiais e morais. A seus filhos está encarregada a espinhosa tarefas, mas honrosa, de fazer desenvolver os recursos necessários a seu bem ser. (apud DOLHNIKOFF, 2005, p. 100)

Ou seja, a Constituição do Império foi alterada de tal forma que já se nota o despontar do embrião da futura federação brasileira.

O Ato Adicional de 1834, a Lei nº 16, de 12 de agosto de 1834, foi votado observando os ritos previstos para a reforma da Constituição (DOLHNIKOFF, 2005, p. 97), bem como ao disposto na Lei de 12 de outubro de 1832, que determina que os eleitores, ao elegerem os membros da Câmara dos Deputados, para legislatura seguinte, lhes concederiam poderes para a reforma de inúmeros dispositivos da Constituição Imperial.

Devido a problemas gerados pela aplicação de normas jurídicas contidas no Ato Adicional de 1834, foi editado uma Lei Interpretativa deste diploma, Lei nº 105, de 12 de maio de 1840, restringindo os excessos desta experiência semi-federalista ocorrida durante o período regencial (DOLHNIKOFF, 2005, p. 125), inclusive com a possibilidade revogação de leis provinciais, por ato praticado pelo Poder Legislativo Geral (art. 8º), se afrontarem as interpretações autênticas conferidas por este diploma legal; bem como a faculdade de o presidente da província negar sanção a projeto de lei local que venha contrariar a Constituição do Império (art. 7º da Lei Interpretativa combinado com o art. 16 do Ato Adicional de 1834). (VIANNA, 1967, p.111)

Evidente que a história legislativa imperial não se encerra neste momento, mas a partir daqui o leitor já possui subsídios para a compreensão dos temas que serão a seguir estudados.

Nos capítulos seguintes pretende-se adentrar no estudo do Direito Tributário no Império do Brasil.

2 A COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA

2.1 A CONSTITUIÇÃO E O PODER DE TRIBUTAR

A partir da ascensão da doutrina constitucionalista (MORAES, 2003, p.35), no século XVIII, o poder de tributar, assim como qualquer espécie de poder, tem a sua origem no Povo, que se apresenta como o seu titular.

O Povo, por meio de seus representantes, reunido em assembléia constituinte, poderá instituir um Estado, por meio de uma Constituição:

A Constituição é a ordem fundamental jurídica da coletividade. Ela determina os princípios diretivos, segundo os quais deve formar-se unidade política e tarefas estatais ser exercidas. Ela regula procedimentos de vencimento d conflitos no interior da coletividade. Ela ordena a organização e o procedimento da formação da unidade política e da atividade estatal. Ela cria as bases e normaliza traços fundamentais da ordem total jurídica. Em tudo, ela é “o plano estrutural fundamental, orientado por determinados princípios de sentido, para a configuração jurídica de uma coletividade.” (HESSE, 1998, p.37)

Pelo fenômeno do constitucionalismo, o Povo, por meio da Constituição por ele proclamada, edificaria o Estado, delegaria poderes às entidades políticas do Estado, repartiria atribuições entre os órgãos estatais, criaria limites e os respectivos instrumentos para assegurar as liberdades individuais.

Dentro da perspectiva da delegação de poderes e a sua repartição entre os órgãos estatais, pode-se vislumbrar um dos fundamentos do Direito Tributário: o exercício da competência tributária.

2.2 O PODER DE TRIBUTAR E A COMPETÊNCIA LEGISLATIVA NA CHARTA MAGNA DE 1824

O Direito Tributário, como nós conhecemos, também só pode ser compreendido a partir dos eventos das revoluções burguesas do século XVIII que ensejaram o surgimento do fenômeno do constitucionalismo.

Pode-se afirmar, sem muitos receios, que um dos marcos, do direito tributário, foi a revolta popular contra a Lei do Selo de 22 de março de 1765, que impunha a obrigatoriedade de obtenção de selo público em todos os contratos, jornais e cartazes, mediante pagamento de taxa nas colônias americanas da Inglaterra. A Declaração dos colonos, oferecida ao rei Jorge III, se inspirou na idéia de que o Parlamento inglês não poderia impor uma tributação à sociedade (da colônia), pelo simples fato de que neste órgão legislativo não existiam representantes populares das colônias americanas, as quais sofreriam a imposição fiscal: not tributation without representation. A lei foi revogada em 1766.

Mais adiante, como o Parlamento metropolitano inglês pretendia instituir tributação adicional sobre o chá que seria exportado desta colônia para a metrópole, a comunidade de Boston reputou por injusta e abusiva a incidência deste tributo, o qual prejudicaria o seu comércio, bem como a vida econômica daquela sociedade: estava armado o palco para a deflagração da revolta, que culminou com o Massacre de Boston, em 5 de maio de 1770. (KERNAL, 2008, p. 77-79).

O tributo passou a ser compreendido como uma exceção a dois direitos fundamentais, o de livre obrigar-se e o de propriedade: ninguém está obrigado a fazer ou a deixar de fazer algo senão em virtude lei (art. 179, I, da Constituição de 1824) e é assegurado a todos o direito de possui patrimônio (art. 179, XXII, da Constituição de 1824).

Ou seja, o indivíduo só estaria obrigado a pagar algo, contra a sua vontade, transferindo parte do seu patrimônio, se a lei (em sentido formal) assim o declarasse.

A Charta Magna de 1824 incorporava estes princípios, ao estabelecer, em seu art. 36, I, que era da competência privativa da Câmara dos Deputados, cujos representantes eram eleitos (para mandato provisório) pelo voto dos cidadãos habilitados (art. 35 e 90 da Constituição de 1824), a instauração do processo legislativo sobre impostos:

Os impostos e o recrutamento são dois gravames que pesam muito sobre os povos, são dois graves sacrifícios do trabalho ou propriedade, do sangue e da liberdade, são dois assuntos em que a nação demanda toda a poupança, meditação e garantias.

[…]

Se a Câmara rejeita a medida, a rejeição é peremptória, pois que o Senado não pode propô-la; se adota, os termos da adoção vêm já acompanhados do juízo expressado, das circunstâncias dos debates, de uma influência moral ou predomínio importante, que gera impressão sobre a opinião pública e que deve ser bem considerado pelo Senado, que antes disso não é chamado a manifestar suas idéias. Acresce que , por uma conseqüência lógica e rigorosa, o senado não pode mesmo emendar tais projetos no fim de aumentar por forma alguma o sacrifício do imposto […], ou de substituir a contribuição por outra mais onerosa, pois que seria exercer uma iniciativa nessa parte. Seu direito limita-se a aprovar, rejeitar ou emendar somente no sentido de diminuir o peso ou duração desses gravames

[…]

Tal é o privilégio que a Câmara dos Comuns mais zela na Inglaterra; ela não tolera que nenhuma medida que tem relação direta ou estreita com money-bill possa ser iniciada na Câmara dos Lordes. (SÃO VICENTE, 2002, p. 172-173)

Este poder conferido à Câmara dos Deputados se justificava, em verdade, pela natureza da composição deste órgão, no qual se faziam presentes os mandatários que representavam o Povo, de modo mais imediato:

Os deputados são os mandatários, os representantes os mais imediatos e ligados com a nação, com os povos. Tema a missão sagrada de expressar as idéias e desejos destes, de defender suas liberdades,, poupar os seus sacrifícios, servir de barreira a mais forte contra os abusos e invasões do poder, em suma, de substituir na Assembléia Geral a presença dessas frações sociais e da nação inteira cumpre pois que sejam escolhidos e eleitos por aqueles que lhes cometem tão importante mandato, cumpre que dependam só e unicamente daqueles de cujas idéias, necessidades e interesses, de cujo bem ser e progresso têm o destino de ser órgãos imediatos e fiéis. (SÃO VICENTE, 2002, p. 112)

Portanto, apesar do silêncio (e concordância tácita) sobre a escravidão (art. 94, II), apesar da manutenção do padroado (art. 102, II e XIV) et cetera, a Constituição de 1824 estava (formalmente) em plena sintonia com os baluartes liberais do século XIX, como vangloria LIMA:

A monarquia no Brasil achava-se estreitamente ligada ao sistema parlamentar e foi, até, no século XIX, sem falar na Inglaterra, alma mater do regime representativo e não obstante defeitos procedentes das deficiências políticas do meio, uma das expressões mais legítimas e pode mesmo dizer-se mais felizes. (LIMA, 1962, p. 371)

A competência tributária, portanto, seria o poder delegado pela Constituição para que órgãos do Estado pudessem, mediante Lei, instituir tributos. O exercício de tal competência, em última análise, pressupõe que aquele órgão teria, também, atribuição legiferante, já que o tributo deveria ser instituído mediante Lei em sentido formal (AMARO, 2005, p. 93):

Após a Independência constitui-se, no Brasil, o estado fiscal. A principal característica deste estado consiste em um “novo perfil da receita pública, que passou a se fundar nos empréstimos, autorizados e garantidos pelo legislativo, e principalmente nos tributos” em vez de estar consubstanciada nos ingressos originários do patrimônio do príncipe. Além disso, o tributo deixa de ser cobrado transitoriamente, vinculado a uma determinada necessidade conjuntural (ainda que, às vezes, continuasse sendo cobrado mesmo quando não existia mais necessidade, como se verificou no caso de dotes nupciais), para ser cobrado permanentemente. (BALTHAZAR, 2005, p.79)

A Lei (em sentido formal) é espécie legislativa que, por meio de determinado processo realizado pelos representantes políticos (art. 52 usque art. 70 da Constituição de 1824), a vontade do Estado fica cristalizada. A Lei, portanto, seria um instrumento de inserção, no ordenamento jurídico, daquelas normas que o Estado entende por criar, após a observância de determinado procedimento.

Em outras palavras, a lei é fruto da vontade popular, que, por meio de determinado procedimento, e concretiza as decisões políticas tomadas pelos mandatários do povo (deputados, senadores etc.), inserindo novas normas no ordenamento jurídico, permitindo que o povo se governe.

2.3 A COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA NO IMPÉRIO DO BRASIL

2.3.1 A CONCENTRAÇÃO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA

Como exposto, a Constituição de 1824 instituiu um Estado Unitário, em que as províncias não gozavam de autonomia, não participavam do exercício do poder político, o qual estava concentrado no ente central, que representava a Nação.

Se não existia repartição deste poder, sendo as Províncias mera extensão do ente político central, é evidente que não faria sentido que o legislador constituinte as dotasse de parcela do poder de tributar.

De fato, os Conselhos Gerais, que eram órgãos colegiados de deliberação sobre assuntos provinciais (art. 71 da Constituição de 1824), foram expressamente proibidos de instituir tributos (ELLIS, 1995, p.64):

Art. 83. Não se podem propôr, nem deliberar nestes Conselhos Projectos.

I. Sobre interesses geraes da Nação.

II. Sobre quaesquer ajustes de umas com outras Provincias.

III. Sobre imposições, cuja iniciativa é da competencia particular da Camara dos Deputados.

IV. Sobre execução de Leis, devendo porém dirigir a esse respeito representações motivadas á Assembléa Geral, e ao Poder Executivo conjunctamente.

Somente a Câmara dos Deputados detinha a atribuição privativa para iniciar os debates sobre a instituição de tributos, na forma do art. 36, I, da Charta imperial, logo, nenhum outro órgão estatal (central ou provincial) poderia iniciar o processo legislativo para a criação da lei tributária.

Note-se que a deliberação e a aprovação de uma lei (inclusive a tributária) era da atribuição da Assembléia Geral (arts. 13 e 15, VIII, da Constituição imperial), a qual era composta pela Câmara dos Deputados e pelo Senado (art. 14, da Constituição imperial).

Apesar de a atribuição para instituir a Lei tributária residir na Assembléia Geral, o exercício da iniciativa para apreciação de propostas de criação de lei tributária partia, necessariamente, da Câmara dos Deputados.

O Poder Legislativo, consoante a Charta Magna imperial, era delegado à Assembléia Geral, com a sanção do Imperador (art. 13 da Constituição imperial), isto é, o Imperador participava do exercício deste Poder, como se infere da interpretação dos arts. 64 a 70 da Constituição imperial. (SÃO VICENTE, 2002, p.111)

2.3.2 PROBLEMAS DECORRENTES DA CONCENTRAÇÃO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA

Tendo em vista a concentração da competência tributária no Ente central, as Províncias ficaram na dependência de decisões políticas de repasses do tesouro público, algo que não ocorria com freqüência, tendo em vista o déficit fiscal crônico que assolava o governo imperial (LIMA, 1962, p.452) e que praticamente impedia a realização de significativas transferências.

Ademais, como exposto, o Império do Brasil recepcionou a legislação tributária lusitana e as Províncias, tendo em vista a penúria fiscal crônica, além de continuarem a cobrar tributos antigos, em flagrante agressão à Charta Magna, instituíram, dissimuladamente, novos tributos, inclusive sobre as mesmas hipóteses de incidência de tributos gerais (isto é, instituídos pelo ente central) (BALTHAZAR, 2005, p.82): “A Constituição de 1824 não resolveu o problema de competências tributárias. Alguns impostos eram cobrados várias vezes sobre o mesmo gênero.” (BALTHAZAR, 2005, p.81)

A situação se agravou a ponto que, em 1835, o Ministro da Fazenda Miguel Calmon du Pin e Almeida, por meio da Circular, de 17 de dezembro de 1827 (decisão nº 126), veio a exigir que as Juntas de arrecadação, nas províncias, elaborassem uma lista completa e circunstanciada de todos os “tributos e impostos”, com a indicação da denominação, da data da criação, do ato normativo que o instituiu, do valor arrecadado líquido (nos últimos três anos), bem como a indicação da despesa pública e do estado atual da dívida ativa da Nação, naquela Província.

Dois dias depois, por meio da Circular, de 19 de dezembro de 1827 (decisão nº 129), o mesmo Ministro da Fazenda exigiu que os presidentes das províncias informassem, minuciosamente os impostos “mais gravosos aos contribuintes e por isso mais nocivos ao desenvolvimento da riqueza pública”, de modo a ser possível determinar quais poderiam ser arrecadados diretamente pela Fazenda pública e quais poderiam ser arrematados por contratos. Requereu também informações sobre eventuais abusos quando da cobrança e fiscalização dos tributos e como corrigir estes excessos, tudo isto a fim de diminuir as despesas e aumentar as receitas.

Com o advento da primeira Lei orçamentária brasileira, a Lei de 14 de novembro de 1827, buscou-se organizar a precária relação entre despesas e receitas.

Apesar desta lei expressamente se referir ao Tesouro público da Corte e da Província do Rio de Janeiro, ela também conferia parâmetros para as demais províncias.

Note-se que as províncias deveriam concorrer para custear as despesas gerais, sendo que seus eventuais saldos existentes deveriam servir para o financiamento do governo central (art. 4º), tendo em vista o déficit público existente (art. 5º). Foram mantidos em vigor, para o exercício de 1828, todos os tributos que estavam sendo exigidos (art. 6º).

2.3.3 O ATO ADICIONAL DE 1834: O SURGIMENTO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA PROVINCIAL E A GUERRA FISCAL

2.3.3.1 O ATO ADICIONAL DE 1834.

O Ato Adicional de 1834, a Lei nº 16, de 12 de agosto de 1834, transformou os Conselhos Gerais em Assembléias Legislativas (art. 1º) e delegou a estes órgãos diversas competências legislativas (art. 10), dentre elas as de fixar as “despesas municipais e provinciais e os impostos para elas necessários, contanto que não prejudiquem as imposições gerais do Estado”.

Recebendo esta competência legislativa, bastante genérica, o legislador, no art. 12, do mesmo Ato Adicional, também estabeleceu outro limite ao exercício do poder de tributar por aqueles órgãos legislativos provinciais: “As Assembléias Provinciais não poderão legislar sobre impostos de importação […]”.

Com o advento deste Ato Adicional ocorreu que as Províncias receberam poderes para instituir quaisquer tributos, desde que não prejudicassem as imposições gerais do Estado e que não se confundissem com os impostos de importação. (SÃO VICENTE, 2002, p.252)

2.3.3.2 INVASÕES DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA.

Evidente que estas vedações genéricas não bastavam para impedir os excessos dos legisladores provinciais, que reiteradamente invadiam a competência tributária do ente central:

É que as Assembléias Provinciais, contrariando proibição expressa da lei de 12 de agosto de 1834 (Ato Adicional), continuavam a legislar sobre importação e exportação, bem como sobre outras contribuições […] “A circulação dos produtos da indústria nacional é gravada em algumas Províncias com imposições quase proibitivas; em outras os próprios gêneros que já pagaram direitos de importação são novamente tributados, segundo a sua natureza e qualidade, com o intuito de proteger algumas fábricas estabelecidas nas ditas Províncias”. Impunha-se, assim, uma decisão sobre o assunto, pois, do contrário, não só seria perturbado o sistema fiscal, “como prejudicada profundamente a riqueza pública.” (SÃO VICENTE, 2002, p.252)

Em verdade, ao se dotar às províncias de competência tributária sem se estruturar um sistema tributário nacional, que de modo eficaz impedisse os conflitos no exercício deste poder de tributar, criou-se uma grande guerra fiscal no Império do Brasil, pois as províncias, em busca de novas fontes de receitas, instituíam muitas vezes adicionais aos impostos gerais ou então estabeleciam dissimuladamente impostos de importação ou de exportação (o que era vedado), ou tributavam o comércio interprovincial.

A razão para este fenômeno era, sem dúvidas, a escassez de fontes significativas de receitas provinciais:

Dois anos depois, Sales Tôrres Homem acentuava, também, e igualmente na posição de ministro da Fazenda, as distorções causadas pela exorbitância legislativa das Assembléias Provinciais, em matéria de impostos, com grave reflexo nas atividades do país. Mas esse era, sem dúvida, o resultado, que se agravava com o decorrer do tempo, do excessivo poder de tributar que detinha o governo central, em detrimento das províncias, as quais, na falta de recursos, exigidos pela evolução de sua própria economia, não viam outro meio para obtê-los senão desrespeitar os limites fiscais que lhes haviam sido traçados. (ELLIS, 1995, p.73)

2.3.3.3 CRISE FISCAL

Esta falta de recursos, justificada pela impossibilidade de criação de tributos, que pudessem incidir sobre relevantes fatos econômicos se agrava pelo fato que a sociedade brasileira do século XIX continuava a ter por principais atividades econômicas aquelas relacionadas com a monocultura agrícola, fundada no trabalho escravo, bem como, e a exportação destes produtos primários:

[…] podemos dizer que o Período Imperial se assemelhou ao Período Colonial em três aspectos: a economia do Brasil conservava-se monocultora, agro-exportadora e escravocrata. Outro ponto em comum residiu na importância dada ao imposto de importação, alterado conforme as necessidades e anseios protecionistas da Coroa. (BALTHAZAR, 2005, p.101)

As Províncias, portanto, eram praticamente compelidas a invadir a competência tributária do ente central, em busca de fontes de financiamento, tendo em vista que significativamente muito pouco restava para a incidência de eventuais tributos locais: “Na área provincial, como se viu, os governos locais, premidos pela falta de meios, eram levados a recorrer com freqüência, a impostos que conflitavam, ostensivamente, com sua reduzida competência tributária”. (BALTHAZAR, 2005, p.101).

Este conflito ficava mais evidente quando se tinha em conta que, antes mesmo do advento do Ato Adicional de 1834, por meio de leis ordinárias, o Império discriminou as competências tributárias do ente central e das Províncias, classificando-as em Receitas Gerais e Receitas Provinciais.

2.3.3.4 RECEITAS GERAIS E RECEITAS PROVINCIAIS: A REPARTIÇÃO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA

O conceito de Receita Geral e de Receita Provincial foi inicialmente previsto na Lei nº 58, de 08 de outubro de 1833, que era a lei orçamentária para o exercício financeiro que foi de 1º de julho de 1834 a 30 de junho de 1835.

Inicialmente, como era de praxe nas leis orçamentárias imperiais, determinou-se que todos os impostos que haviam sido instituídos pela lei orçamentária de 24.10.1832 continuariam em vigor naquele exercício financeiro (art. 30, Lei nº 58, de 08 de outubro de 1833).

Por Rendas públicas integrantes da Receita geral (art. 36, da Lei nº 38, de 03 de outubro de 1834), enquanto lei geral não viesse a dispor especificamente sobre o tema, consideravam-se todos as receitas (inclusive os impostos) a que se referiam a Lei nº 58, de 08 de outubro de 1833, bem como os impostos provinciais da Corte e do Município do Rio de Janeiro.

Ou seja, a especificação das receitas gerais era discriminada de forma taxativa, numerus clausus, sendo que na Corte e no Município do Rio de Janeiro havia uma competência tributária cumulativa do ente central (art. 36, §1º, da Lei nº 38, de 03 de outubro de 1834) para cobrar os impostos provinciais, com exceção de alguns impostos que eram de competência da Câmara Municipal do Rio de Janeiro: os arrecadados pela Polícia e os foros anuais decorrentes de terreno de marinha, art. 37, §§1º e 2º, da Lei nº 38, de 03 de outubro de 1834.

As Rendas Provinciais (art. 39 da Lei nº 38, de 03 de outubro de 1834) eram as demais rendas que eram cobrados pelas Províncias e que não eram abarcadas pela competência tributária do ente central, passando a pertencer o produto da arrecadação à Receita Provincial, sendo possível a sua alteração pelas respectivas Assembléias Legislativas.

Ressalte-se que antes mesmos das alterações na competência tributária instituídas pelo Ato Adicional de 1834, a Lei orçamentária nº 58, de 08 de outubro de 1933 já fazia referência expressa ao poder de tributar das Províncias (art. 35), isto é, todos os impostos não inclusos dentro do conceito de Receita Geral, sendo permitido que os Conselhos Gerias (das províncias) fixassem o orçamento local.

A partir da Lei orçamentária nº 99, de 31 de outubro de 1835, que fixava as despesas e receitas para o exercício financeiro compreendido entre 1º de julho de 1936 e 30 de junho de 1937, ficou melhor delineado a amplitude das receitas gerais (art. 11). Por este diploma legislativo, as províncias recebiam uma espécie de competência tributária residual, que deveria ser exercida por sua Assembléia Legislativa (art. 12, da Lei nº 99, de 31 de outubro de 1835):

Ficam pertencendo à Receita Provincial todas as imposições não delineadas nos números do art. 11 antecedente; competindo ás Assembleas Provinciaes legislar sobre a sua arrecadação e altera-las, ou aboli-las, como julgarem conveniente.

O complicador na delimitação das competências tributárias residia no fato de que não existiam normas constitucionais dispondo sobre o tema, ficando ao arbítrio do legislador ordinário, ao elaborar as leis orçamentárias, definir a repartição do poder de tributar e também na existência de um efetivo sistema de controle de constitucionalidade das leis provinciais.

2.3.3.5 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NA CHARTA MAGNA IMPERIAL E A GUERRA FISCAL

Ao contrário das Constituições republicanas que adotaram, na sua evolução, um misto do sistema americano-germânico para o Controle de Constitucionalidade das leis, a ser exercido pelo Judiciário, de forma difusa (por qualquer órgão jurisdicional, a partir de 1891) ou concentrada (pela nossa Corte Suprema, a partir de 1946), a Charta Magna imperial adotou o sistema britânico de controle, isto é, somente o Parlamento, órgão composto por representes populares, poderia realizar a fiscalização dos atos normativos à luz da nossa Constituição. (MENDES, 2007, p. 154 e 983)

Competia à Assembléia Geral velar pela guarda da Constituição, bem como interpretar, suspender ou revogar as Leis (art. 15, IX e X, da Constituição de 1824), pelo fato de que, pelos ensinamentos de SÃO VICENTE:

O art. 15, §9º da Constituição confirma uma atribuição que o direito de fazer as leis por certo importa; ele inclui necessariamente o direito de inspecionar, de examinar se elas são ou não fielmente observadas.

[…]

De todas as leis as que demandam maior inspeção, por isso mesmo que demandam o mais alto respeito, são as leis constitucionais, pois que são o fundamento de todas as outras e da nossa existência e sociedade política. São os títulos dos direitos dos poderes políticos, e não são só títulos de seus direitos, mas também de suas obrigações, não são só brasões de autoridades, são também garantias dos cidadãos; ligam o súdito e o poder; é por isso que a Constituição ordena que a Assembléia Geral que vele na guarda de seus preceitos. (SÃO VICENTE, 2002, p. 168)

Competia também à Assembléia Geral controlar os atos do Poder Executivo, limitando os seus poderes:

A principal vigilância que a Assembléia Geral deve exercer é que o poder executivo se encerre em sua órbita, que não invada o território constitucional dos outros poderes, é a primeira condição da pureza do sistema representativo e que decide das outras; que respeite as liberdades individuais.

A exata observância das leis ordinárias, das leis fiscais, cujos abusos são mui opressivos, das que promovem os melhoramentos vitais do país, como suas estradas e colonização, cuja omissão tanto pode afetar a sorte do povo, enfim de todas as normas da sociedade, muito interessada, ao seu desenvolvimento e bem-estar. (SÃO VICENTE, 2002, p. 168)

A Charta Magna de 1824 originariamente, por instituir um estado Unitário, sem delegar aos Conselhos Gerais provinciais competências legislativas, estabeleceu que as resoluções tomadas por estes órgãos deveriam ser remetidas ao Poder Moderador (o Imperador), por meio do Presidente da Província (art. 84, da Constituição imperial), o qual poderia mandar executar ou suspender a eficácia da resolução até ulterior deliberação da Assembléia Geral (arts. 86, 87, 88, e 101, IV, da Constituição imperial).

Se a Assembléia Geral estivesse reunida, deveria ser enviada diretamente para este órgão a resolução do Conselho geral provincial, nos termos do art. 85 (da Constituição imperial), para que fosse a proposta debatida como projeto de lei.

Em outras palavras, como os Conselhos Gerais tinham sua atribuição legislativa limitadíssimas, o risco de haver leis provinciais inconstitucionais também era (em tese) reduzido.

Com o advento do Ato Adicional de 1834 e a criação de Assembléias provinciais dotadas de competência legislativa, inclusive tributária, a situação se modificou, pois o risco de surgimento de leis inconstitucionais provinciais aumentou em muito (art. 10, da Lei nº 16, de 12, de agosto de 1834).

Este risco ficou tão evidente para SÃO VICENTE que ele analisa, de modo enérgico, a natureza de uma lei provincial inconstitucional:

§2º Das leis provinciais ofensiva das Constituição:

235. É evidente que qualquer lei provincial que ofender a constituição, ou porque verse sobre assunto a respeito de que a Assembléia Provincial não tenha faculdade de legislar, ou porque suas disposições por qualquer modo contrariem algum preceito fundamental, as atribuições de outro poder, os direitos ou liberdades individuais ou políticas dos brasileiros, é evidente, dizemos, que tal lei é nula, que não passa de um excesso ou abuso de autoridade.

Um ato tal é uma espécie de rebelião da autoridade provincial contra seu próprio título de poder. A própria A própria Assembléia Geral não tem direito para tanto, as Assembléias Provinciais não podem, pois, pretendê-lo. No caso de se dar tal abuso ele deve ser desde logo cassado. (SÃO VICENTE, 2002, p.251)

Como se daria esta cassação da lei provincial inconstitucional?

O art. 20, do Ato Adicional de 1834 (que reformou a Constituição imperial) atribuiu à Assembléia Geral poderes para revogar apenas as leis provinciais que ofendessem a Constituição, os impostos gerais, os direitos de outras províncias ou os tratados.

Entretanto, esta revogação não era automática, dependendo de expressa prática de ato pelo Poder legislativo (art. 8º da Lei nº 105, de 12 de maio de 1840 (Lei de Interpretação do Ato Adicional de 1834)).

A Lei nº 105, de 12 de maio de 1840 (Lei de Interpretação do Ato Adicional de 1834), estabelecia, no seu art. 10, §8º, a possibilidade de o Presidente provincial vetar (não sancionar) lei aprovada pela Assembléia Legislativa, por inconstitucionalidade (art. 7º). (SÃO VICENTE, 2002, p.258)

O problema envolvendo esta forma de controle de constitucionalidade era manifesta: a revogação (ou suspensão da eficácia) de uma Lei provincial, pela Assembléia Geral, necessitava de articulação política para que resultasse em deliberação no legislativo nacional, como ocorreu com o imposto de consumo (de giro) instituído pela Assembléia Legislativa pernambucana (1885), em manifesta afronta ao disposto no art. 10, §5º, do Ato Adicional de 1834. O Governo imperial preferiu manter-se inerte, não comprando esta briga, tendo em vista que a existência destas espécies de imposto provinciais era um “mal menor”: o Poder Executivo não desejava intervir para não gerar conflito com as Assembléias Provinciais. (MELLO, 1999, p.277-278)

Diante deste deficiente sistema de controle de constitucionalidade, o estudo dos limites ao poder de tributar ganha um realce maior.

3 LIMITES AO PODER DE TRIBUTAR

À luz do constitucionalismo, o poder de tributar, como qualquer outra forma de poder, tem como seu titular o próprio Povo, que o delega, pela Constituição a órgãos do Estado.

Evidente que o Povo não delega o poder de tributar de forma absoluta, ao contrário, limita o exercício destes poderes a fim de proteger os direitos fundamentais à liberdade e ao patrimônio.

Neste momento, busca-se estudar quais os limites ao poder de tributar que existiam no Direito do Império do Brasil.

3.1 LEGALIDADE

Não existia, no art. 179, da Constituição do Império, uma previsão explícita de que os tributos apenas poderiam ser instituídos por meio lei, em sentido formal.

Entretanto, facilmente se extrai este princípio da leitura da Constituição de 1824: estava assegurado, como direito fundamental dos cidadãos, que ninguém está obrigado a fazer ou a deixar de fazer algo senão em virtude lei (art. 179, I, da Constituição de 1824) e é que seria assegurado, a todos, o direito de possuir patrimônio (art. 179, XXII, da Constituição de 1824).

Esta proclamação do império da Lei também se percebe quando se está diante da criação de tributos.

Nos termos da Constituição do Império, a atribuição privativa para se iniciar o processo legislativo para criação de tributos, nos termos do art. 36, I, era da Câmara dos Deputados, cujos representantes eram eleitos (para mandato provisório) pelo voto dos cidadãos habilitados (art. 35 e 90 da Constituição de 1824). Entretanto, a criação da Lei deveria se dar após procedimento que previa debate e deliberação em ambas as Casas do Poder Legislativo (arts. 55 e 60, da Constituição de 1824), com posterior sanção do Imperador, no exercício do Poder Moderador (art. 101, III, da Constituição de 1824).

Portanto, para a criação de tributos, nos termos da Constituição de 1824, exigia-se Lei, em sentido formal.

3.1.1 LEIS ORÇAMENTÁRIAS

Uma prática muito comum, durante o Império do Brasil, a partir da Lei orçamentária nº 58, de 08 de outubro de 1833, era a descrição e a possibilidade de instituição de tributos por meio das leis orçamentárias que iriam vigorar no exercício fiscal seguinte.

Nas próprias leis orçamentárias vinha a descrição dos tributos existentes e, em alguns casos, a instituição de outros ou a alteração das alíquotas dos tributos existentes.

3.1.2 TRATADOS INTERNACIONAIS

Os tratados internacionais podem ser considerados como o calcanhar de Aquiles do 1º Reinado e merecem um estudo mais detalhado.

Nos termos do art. 102, VII e VIII, da Constituição de 1824, competia ao Poder Executivo entabular negociações co

Marcos Luiz da Silva – Presidente da Associação Nacional dos Advogados da União.

A Advocacia-Geral da União, instituição criada pelo Constituinte de 1988 para defender o Estado Brasileiro e o interesse público, passando a realizar algumas das atribuições que antes pertenciam ao Ministério Público Federal, poderá sofrer um duro golpe nos próximos dias. O Governo Federal se prepara para enviar ao Congresso Nacional um anteprojeto de Lei Orgânica para a instituição que a transforma em um “sistema”, pelo menos no nome, e ainda institui a possibilidade de que Advogados Privados não concursados passem a ostentar a condição de membros da instituição, com os mesmos direitos e prerrogativas que seriam concedidas a um Advogado da União concursado.

Segundo o anteprojeto, Advogados Privados nomeados para atuar em órgãos das Consultorias Jurídicas dos Ministérios, e que ocupam DAS na Esplanada, passariam a ser considerados MEMBROS DA AGU. Estes Advogados, portanto, durante o período em que permanecessem nos cargos, seriam considerados, para todos os efeitos, Advogados da União, como se tivessem se submetido ao dificílimo concurso público para essa importante carreira, considerada pelo texto constitucional função essencial à justiça.

Assim, caso o Ministro de uma determinada pasta queira ter a sua própria AGU, e os seus próprios Advogados da União, basta que nomeie para sua Consultoria Jurídica alguém com que tem afinidade político-ideológico, talvez membro do seu próprio partido político, e afinado com as suas ideias e propostas. Em resumo: a proposta abre as portas da AGU para o aparelhamento político-ideológico da instituição, que, como órgão essencial à preservação do Estado Democrático de Direito, deveria ser preservada e afastada de qualquer possibilidade de sofrer intervenção político-partidária em seus quadros.

Há ainda a possibilidade se que um parecer proferido por um Advogado da União seja substituído no processo administrativo, caso haja a discordância do seu superior. Nada mais ofensivo à independência técnica e a imunidade que é inerente à profissão do Advogado.

Esperava-se o contrário. A expectativa da imensa maioria dos Advogados da União era de que o anteprojeto traria muitos avanços, mas sem esses retrocessos. Em pleno ano de 2012, passados 22 (vinte e dois) anos da promulgação do texto constitucional em vigor, os Advogados da União alimentavam a expectativa de que viesse um texto mais progressista, e voltado para uma blindagem da instituição contra qualquer investida política, prevendo, por óbvio, que os cargos da instituição fossem privativos de membros da carreira. Isso já foi reconhecido em inúmeros julgados pelo Supremo Tribunal Federal em relação às Procuradorias Estaduais, cujas atribuições são privativas dos Procuradores de Estado concursados. A expectativa é que a AGU e o Governo Federal, visando atender o interesse público e da sociedade brasileira, buscassem esse caminho, o que, infelizmente, parece não ser o que vem ocorrendo.

A Sociedade Brasileira precisa ficar de olho. A AGU, e os Advogados da União, atuam em importantes políticas públicas promovidas pelo Governo Federal, como PAC, Copa do Mundo, Olimpíadas, mobilidade urbana, bolsa família, saúde, enfim, em praticamente toda e qualquer iniciativa administrativa da União. Esses profissionais reconhecidamente competentes são os responsáveis pela aferição de legalidade dos atos do Poder Público federal, e orientam os gestores públicos a como praticarem atos sem ferir a Constituição e as Leis do País. Participam de atos administrativos como licitações e contratos, acompanhando, com a seu tirocínio jurídico, todos os processos judiciais propostas contra a União, alguns bilionários e de forte impacto nas contas públicas.

Os Advogados da União estão atentos a essa proposta esdrúxula, e já lançaram campanha contra a “privatização” da AGU. É preciso que o Governo Federal recue nessa proposta, tão perniciosa à nossa instituição e ao Estado Brasileiro. Com isso, estará agindo com lucidez, e cumprindo o seu desiderato constitucional, que prega um Estado Democrático e Republicano, e não um Estado sujeito ao controle personalista e de interesses que não se coadunam com o interesse público.

Alexandre Carnevali da Silva
Procurador da Fazenda Nacional

Maria Aparecida Silvestre das Chagas
Analista Judiciária na Justiça Federal do Trabalho

A evolução do constitucionalismo aponta para o surgimento de três grandes valores, bases de um Estado Democrático de Direito, que são a necessidade da limitação e controle do poder político, o asseguramento da plena cidadania, com a clara definição dos direitos e garantias individuais, e a definição de regras claras e isonômicas para a assunção ao poder.

Despiciendo lembrar ao leitor que para a efetivação desses valores o Estado tem que garantir a eficácia das disposições constitucionais, e não se terá a plena cidadania, dentre as outras vertentes constitucionais, se as normas existirem apenas no papel.

Nesse sentido, imprescindível o escorreito cumprimento da norma e aplicação da Justiça, e cabe ao Poder Judiciário a tarefa da aplicação concreta da norma e, em determinados casos, o restabelecimento dos direitos violados.

Assim, a atividade jurisdicional é exercida com a prática de atos processuais cognitivos e processuais, culminando no mais das vezes em atos executivos.

Nessa linha, a execução do julgado tem como objetivo a entrega do bem da vida à parte que tem o direito assegurado ou por títulos já existentes, ou por títulos decorrentes da própria atividade jurisdicional do Estado. De toda forma, é no processo de execução que se restaura o direito violado.

Nesse momento, que é o da aplicação prática, surgem grandes problemas para a concretização da Justiça.

Todo operador do Direito sabe que em processos cíveis e trabalhistas muitas vezes o vencedor da demanda se depara com a insolvência do devedor, em decorrência da sonegação de bens ou mesmo do baixo poder de coação dos atos processuais executórios, isso aliado ao problema do excesso de feitos ajuizados, que compromete a eficácia da prestação judicial. Resumindo, é o famoso “ganha, mas não leva”.

Na Justiça do Trabalho não é diferente, mas vislumbramos um instrumento que pode ajudar a melhorar a eficiência da execução trabalhista. Tal instrumento é o artigo 185-A do Código Tributário Nacional.

O citado artigo trata do instituto da decretação da indisponibilidade geral de bens do devedor tributário, que citado, não paga nem garante a execução fiscal.

Em uma rápida análise, resta impossível a aplicação do artigo 185-A do CTN na Justiça Laboral, por conta da especificidade do mesmo, que em princípio nada tem a ver com débitos trabalhistas não pagos.

Acreditamos, todavia, que essa incompatibilidade seja apenas aparente, pois há de se levar em conta o contido no artigo 889 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, que privilegia o princípio geral, do Direito do Trabalho da aplicação da norma mais favorável, ainda que em termos estritamente processuais.

Pela intelecção da previsão legal, extraem-se os requisitos para a decretação da medida cautelar em debate, que são: a citação do devedor; o não pagamento; o não oferecimento de bens à penhora e por fim a não localização de bens penhoráveis.

Na execução fiscal, com a decisão judicial de indisponibilidade geral de bens do devedor, determina-se a imediata comunicação aos principais órgãos de controle, como por exemplo, o Banco Central do Brasil e a Corregedoria Geral dos Cartórios Extra Judiciais, para que efetuem o bloqueio dos bens e ativos do devedor insolvente, assim como a retransmissão da determinação para os órgãos vinculados.

Há de se notar que um dos escopos do artigo em comento é a localização de bens, em comarcas diversas daquela aonde o exeqüente teria condições de os localizar.

Começamos a meditar sobre a aplicação do citado artigo 185-A do CTN nas execuções trabalhistas por vislumbrar a sua interpretação em conjunto com o artigo 889 da CLT, que determina a aplicação dos preceitos que regem o processo executivos fiscais para a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública (Lei n.º 6.830/80).

Assim, temos que não é incompatível a aplicação da norma, pois a aplicação das disposições do artigo 185-A do CTN encontra supedâneo na própria CLT.

Ademais, vale destacar que a Emenda Constitucional 45/2004 acresceu ao art. 114 da Constituição da República o inc. VII, atribuindo à Justiça do Trabalho competência para processar e julgar as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho, donde se inclui a execução fiscal regida pela Lei 6.830/80.

Superado o entendimento de que a própria legislação laboral permite a aplicação de outros diplomas legais à execução trabalhista, vale destacar que, ainda assim, a aplicação do artigo 185-A do CTN encontra fundamento na lacuna ontológica do sistema processual laboral.

O Texto Laboral foi publicado em 1943, sendo certo que abarca diversas alterações, e o instituto da decretação da indisponibilidade de bens só surge em 2005, evidentemente demonstrando um entendimento mais moderno ao objetivar as modificações dos fatos sociais.

E nesse ponto relaciona-se a lacuna ontológica, pois se percebe uma ausência de norma eficaz, no sentido da perseguição da aplicação concreta da Justiça, na execução de seus julgados.

Todo operador do Direito conhece bem as manobras protelatórias dos maus devedores, que desvirtuam o devido processo legal e utilizam manobras que são favorecidas em eventual lentidão processual. Podemos provar essa assertiva facilmente, basta o leitor observar o grande numero de leilões negativos por conta de penhora de bens de baixa liquidez, liquidez essa que só piora com o tempo.

A principal eficácia da aplicação da medida aqui defendida recai sobre os atos futuros de constrição patrimonial. E observe o leitor que a aplicação não se restringe apenas às execuções fiscais em trâmite na Justiça do Trabalho, mas aplica-se a toda execução de julgado, das ações trabalhistas ordinárias.

Despiciendo, ainda, tecer qualquer comentário acerca da importância social da Justiça do Trabalho, e entendemos que o fortalecimento dos meios de execução no processo trabalhista privilegiará principalmente dois grandes grupos: os trabalhadores que poderão exercitar de forma mais eficaz seus direitos, restabelecendo ou mantendo sua cidadania, e os empregadores que cumprem a risca a legislação do trabalho, que são obrigados a competir no mercado com os maus empregadores, que transformam em lucro o descumprimento de suas obrigações, esses sim os destinatários da norma em comento. Despiciendo ainda lembrar o privilégio que o credito trabalhista, que é notadamente alimentar, possui.

O melhoramento dos mecanismos de execução fortalece, ainda, a própria Justiça do Trabalho, que poderá fazer valer a lei de forma mais cogente, e a Advocacia, que desempenhará um papel mais marcante na prevenção dos litígios, na orientação geral aos empregadores, evitando possíveis multas administrativas, e nos procedimentos conciliatórios.

O fortalecimento dos mecanismos de execução, em última análise, corrobora com os valores constitucionais citados no início, na medida que promove no campo da realidade os valores da plena cidadania, com o efetivo cumprimentos das obrigações.

BIBLIOGRAFIA:

– Direito Constitucional – Pedro Lenza – Ed. Método – 11ª edição, 2007

– Título Executivo e Liquidação – Teori Albino Zavaski – Ed RT, 2º ed, 2001

– Curso de Direito do Trabalho Aplicado – Execução Trabalhista – Homero Batista Mateus da Silva – Ed Elsevier, 2010

– A indisponibilidade de bens e direitos prevista no art. 185-A do Código Tributário Nacional. Castro, Aldemario Araujo , Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 770, 12 ago. 2005 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/7145>. Acesso em: 26 abr.2012.

– Luiz Fernando Bonn Henzel, A Indisponibilidade dos Bens do Devedor no Processo de Execução como forma de Efetividade das Decisões Judiciais Trabalhistas, 2008, disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/2760/DMPPJ%202008%20-%20Luiz%20Fernando%20Bonn%20Henzel.pdf?sequence=1>, acesso em maio/2012

A exigência de lei diz respeito à supressão ou alteração do regime jurídico das áreas especialmente protegidas, não de uma parte de sua vegetação.

A Suprema Corte, por meio da maioria de seus ministros, indeferiu a medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade, movida pelo Procurador-Geral da República, que pleiteava a suspensão da vigência do art. 1º da Medida Provisória nº 2.166-67, de 24/08/2001, na parte em que introduzia alterações no art. 4º do Código Florestal, sob o argumento da incompatibilidade com o dispositivo constitucional previsto no art. 225, § 1º, III. Restaram vencidos os ministros Carlos Ayres Brito e Marco Aurélio Melo.

Segue abaixo a ementa do julgado em análise:

E M E N T A: MEIO AMBIENTE – DIREITO À PRESERVAÇÃO DE SUA INTEGRIDADE (CF, ART. 225) – PRERROGATIVA QUALIFICADA POR SEU CARÁTER DE METAINDIVIDUALIDADE – DIREITO DE TERCEIRA GERAÇÃO (OU DE NOVÍSSIMA DIMENSÃO) QUE CONSAGRA O POSTULADO DA SOLIDARIEDADE – NECESSIDADE DE IMPEDIR QUE A TRANSGRESSÃO A ESSE DIREITO FAÇA IRROMPER, NO SEIO DA COLETIVIDADE, CONFLITOS INTERGENERACIONAIS – ESPAÇOS TERRITORIAIS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS (CF, ART. 225, § 1º, III) – ALTERAÇÃO E SUPRESSÃO DO REGIME JURÍDICO A ELES PERTINENTE – MEDIDAS SUJEITAS AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE LEI – SUPRESSÃO DE VEGETAÇÃO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE – POSSIBILIDADE DE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, CUMPRIDAS AS EXIGÊNCIAS LEGAIS, AUTORIZAR, LICENCIAR OU PERMITIR OBRAS E/OU ATIVIDADES NOS ESPAÇOS TERRITORIAIS PROTEGIDOS, DESDE QUE RESPEITADA, QUANTO A ESTES, A INTEGRIDADE DOS ATRIBUTOS JUSTIFICADORES DO REGIME DE PROTEÇÃO ESPECIAL – RELAÇÕES ENTRE ECONOMIA (CF, ART. 3º, II, C/C O ART. 170, VI) E ECOLOGIA (CF, ART. 225) – COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS – CRITÉRIOS DE SUPERAÇÃO DESSE ESTADO DE TENSÃO ENTRE VALORES CONSTITUCIONAIS RELEVANTES – OS DIREITOS BÁSICOS DA PESSOA HUMANA E AS SUCESSIVAS GERAÇÕES (FASES OU DIMENSÕES) DE DIREITOS (RTJ 164/158, 160-161) – A QUESTÃO DA PRECEDÊNCIA DO DIREITO À PRESERVAÇÃO DO MEIO AMBIENTE: UMA LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL EXPLÍCITA À ATIVIDADE ECONÔMICA (CF, ART. 170, VI) – DECISÃO NÃO REFERENDADA – CONSEQÜENTE INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR. A PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE: EXPRESSÃO CONSTITUCIONAL DE UM DIREITO FUNDAMENTAL QUE ASSISTE À GENERALIDADE DAS PESSOAS.Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Trata-se de um típico direito de terceira geração (ou de novíssima dimensão), que assiste a todo o gênero humano (RTJ 158/205-206). Incumbe, ao Estado e à própria coletividade, a especial obrigação de defender e preservar, em benefício das presentes e futuras gerações, esse direito de titularidade coletiva e de caráter transindividual (RTJ 164/158-161). O adimplemento desse encargo, que é irrenunciável, representa a garantia de que não se instaurarão, no seio da coletividade, os graves conflitos intergeneracionais marcados pelo desrespeito ao dever de solidariedade, que a todos se impõe, na proteção desse bem essencial de uso comum das pessoas em geral. Doutrina. A ATIVIDADE ECONÔMICA NÃO PODE SER EXERCIDA EM DESARMONIA COM OS PRINCÍPIOS DESTINADOS A TORNAR EFETIVA A PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE. – A incolumidade do meio ambiente não pode sercomprometida por interesses empresariais nem ficar dependente de motivações de índole meramente econômica, ainda mais se se tiver presente que a atividade econômica, considerada a disciplina constitucional que a rege, está subordinada, dentre outros princípios gerais, àquele que privilegia a “defesa do meio ambiente” (CF, art. 170, VI), que traduz conceito amplo e abrangente das noções de meio ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial (espaço urbano) e de meio ambiente laboral. Doutrina. Os instrumentos jurídicos de caráter legal e de natureza constitucional objetivam viabilizar a tutela efetiva do meio ambiente, para que não se alterem as propriedades e os atributos que lhe são inerentes, o que provocaria inaceitável comprometimento da saúde, segurança, cultura, trabalho e bem-estar da população, além de causar graves danos ecológicos ao patrimônio ambiental, considerado este em seu aspecto físico ou natural. A QUESTÃO DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL (CF, ART. 3º, II) E A NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE (CF, ART. 225): O PRINCÍPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL COMO FATOR DE OBTENÇÃO DO JUSTO EQUILÍBRIO ENTRE AS EXIGÊNCIAS DA ECONOMIA E AS DA ECOLOGIA. – O princípio do desenvolvimento sustentável, além de impregnado de caráter eminentemente constitucional, encontra suporte legitimador em compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro e representa fator de obtenção do justo equilíbrio entre as exigências da economia e as da ecologia, subordinada, no entanto, a invocação desse postulado, quando ocorrente situação de conflito entre valores constitucionais relevantes, a uma condição inafastável, cuja observância não comprometa nem esvazie o conteúdo essencial de um dos mais significativos direitos fundamentais: o direito à preservação do meio ambiente, que traduz bem de uso comum da generalidade das pessoas, a ser resguardado em favor das presentes e futuras gerações. O ART. 4º DO CÓDIGO FLORESTAL E A MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.166-67/2001: UM AVANÇO EXPRESSIVO NA TUTELA DAS ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. – A Medida Provisória nº 2.166-67, de 24/08/2001, na parte em que introduziu significativas alterações no art. 4o do Código Florestal, longe de comprometer os valores constitucionais consagrados no art. 225 da Lei Fundamental, estabeleceu, ao contrário, mecanismos que permitem um real controle, pelo Estado, das atividades desenvolvidas no âmbito das áreas de preservação permanente, em ordem a impedir ações predatórias e lesivas ao patrimônio ambiental, cuja situação de maior vulnerabilidade reclama proteção mais intensa, agora propiciada, de modo adequado e compatível com o texto constitucional, pelo diploma normativo em questão. – Somente a alteração e a supressão do regime jurídico pertinente aos espaços territoriais especialmente protegidos qualificam-se, por efeito da cláusula inscrita no art. 225, § 1º, III, da Constituição, como matérias sujeitas ao princípio da reserva legal. – É lícito ao Poder Público – qualquer que seja a dimensão institucional em que se posicione na estrutura federativa (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) – autorizar, licenciar ou permitir a execução de obras e/ou a realização de serviços no âmbito dos espaços territoriais especialmente protegidos, desde que, além de observadas as restrições, limitações e exigências abstratamente estabelecidas em lei, não resulte comprometida a integridade dos atributos que justificaram, quanto a tais territórios, a instituição de regime jurídico de proteção especial (CF, art. 225, § 1º, III).DecisãoO Tribunal, por maioria, negou referendo à decisão que deferiu o pedido de medida cautelar, restaurando-se, desse modo, em plenitude, a eficácia e a aplicabilidade do diploma legislativo ora impugnado nesta sede de fiscalização abstrata, nos termos do voto do relator, vencidos os Senhores Ministros Carlos Britto e Marco Aurélio. Votou oPresidente, Ministro Nelson Jobim. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Carlos Velloso e, neste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Falaram, pelo requerente, o Dr. Antônio Fernando Barros e Silva de Souza, Procurador-Geral da República; pela Advocacia-Geral da União, o Dr. Álvaro Augusto Ribeiro Costa, Advogado-Geral da União; pelos amicicuriae, Estados de São Paulo, Minas Gerais e Espírito Santo; Confederação Nacional da Indústria-CNI e Instituto Brasileiro de Mineração-IBRAM, respectivamente, os Doutores José do Carmo Mendes Júnior, Procurador-Geral do Estado, em exercício; Lyssandro Norton Siqueira, Procurador-Geral do Estado; Maria Cristina de Moraes, Procuradora-Geral do Estado, em exercício; Maria Luiza Werneck dos Santos e Marcelo Lavocat Galvão. Plenário, 1º.09.2005.(AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 3540 / DF. PLENO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RELATOR(A): MIN. CELSO DE MELLO)

Para que se possa melhor analisar o respeitável acórdão, oportuno transcrever o dispositivo constitucional cuja compatibilidade foi questionada pela nova redação do art. 4º do Código Florestal:

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.

§ 1º – Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

(…)

III – definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;

Observa-se que pela redação do texto constitucional, os espaços territoriais especialmente protegidos podem ser alterados ou suprimidos, desde que seja por meio de lei (critério formal) e que a utilização não comprometa a integridade das características que justifiquem aquela proteção (critério material).

Estes espaços territoriais especialmente protegidos podem se constituir em unidades de conservação, áreas de preservação permanente – APPs e reservas legais florestais. Segundo Paulo Affonso Leme Machado, e parece ser entendimento pacífico em toda a doutrina, estas áreas podem ser criadas por lei, decreto, portaria ou resolução.^[1]

A questão de ponto da Medida Cautelar em ADIé a determinaçãodo inciso III, §1º, do art. 225, da CF/88, que vaticina que a supressão ou modificação destes espaços territoriais somente pode ser procedida por meio de lei (reserva de lei formal). Na visão do douto Procurador-Geral da República, a nova redação do art. 4º do Código Florestal, encontra-se em descompasso com o texto constitucional.

Para que se possa chegar a uma conclusão sobre a compatibilidade constitucional da nova redação do art. 4º, § 1º à 7º, do Código Florestal, importante transcrevê-lo:

Art. 4º A supressão de vegetação em área de preservação permanente somente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública ou de interesse social, devidamente caracterizados e motivados em procedimento administrativo próprio, quando inexistir alternativa técnica e locacional ao empreendimento proposto. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.166-67, de 2001)

§ 1º A supressão de que trata o caput deste artigo dependerá de autorização do órgão ambiental estadual competente, com anuência prévia, quando couber, do órgão federal ou municipal de meio ambiente, ressalvado o disposto no § 2º deste artigo. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.166-67, de 2001)

§ 2º A supressão de vegetação em área de preservação permanente situada em área urbana,dependerá de autorização do órgão ambiental competente, desde que o município possua conselho de meio ambiente com caráter deliberativo e plano diretor, mediante anuência prévia do órgão ambiental estadual competente fundamentada em parecer técnico. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.166-67, de 2001)

§ 3º O órgão ambiental competente poderá autorizar a supressão eventual e de baixo impacto ambiental, assim definido em regulamento, da vegetação em área de preservação permanente. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.166-67, de 2001)

§ 4º O órgão ambiental competente indicará, previamente à emissão da autorização para a supressão de vegetação em área de preservação permanente, as medidas mitigadoras e compensatórias que deverão ser adotadas pelo empreendedor. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.166-67, de 2001)

§ 5º A supressão de vegetação nativa protetora de nascentes, ou de dunas e mangues, de que tratam, respectivamente, as alíneas “c” e “f” do art. 2º deste Código, somente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.166-67, de 2001)

§ 6º Na implantação de reservatório artificial é obrigatória a desapropriação ou aquisição, pelo empreendedor, das áreas de preservação permanente criadas no seu entorno, cujos parâmetros e regime de uso serão definidos por resolução do CONAMA. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.166-67, de 2001)

§ 7º É permitido o acesso de pessoas e animais às áreas de preservação permanente, para obtenção de água, desde que não exija a supressão e não comprometa a regeneração e a manutenção a longo prazo da vegetação nativa. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.166-67, de 2001)

O que se depreende da redação do texto legal transcrito é que este trata de supressão de vegetação, ao passo que a Constituição trata da supressão da áreaespecialmente protegida. Não há dúvidas de que há uma diferença na utilização de expressões.

A nova redação do art. 4º do Código Florestal pela Medida Provisória 2.166-67/2001 não vincula a supressão de vegetação em área de proteção especial ao princípio da reserva legal, como faz o inciso III, § 1º, da CF/88 ao tratar da supressão da área de proteção especial.

O que se percebe pelo teor do acórdão é que o Supremo Tribunal Federal entende que a vegetação destas áreas especialmente protegidas não são intocadas, senão por meio de lei. O que se mostra intangível por atos infralegais, na visão daquele Eg. Tribunal, é o regime jurídico destes espaços territoriais especialmente protegidos por lei.

Aquela Suprema Corte considerou constitucional que alguma parte da vegetação das referidas áreas possa ser alteradaem caso de utilidade pública ou de interesse social, devidamente caracterizados e motivados em procedimento administrativo próprio, quando inexistir alternativa técnica e locacional ao empreendimento proposto, nos termos do art. 4º, caput, do Código Florestal. Importante mencionar consoante o § 1º deste artigo 4º, que esta supressão de que trata o caput do artigo dependerá de autorização do órgão ambiental estadual competente, com anuência prévia, quando couber, do órgão federal ou municipal de meio ambiente.

Entendeu-se, portanto, ser lícito ao Poder Público autorizar, licenciar ou permitir a execução de obras e/ou a realização de serviços no âmbito dos espaços territoriais especialmente protegidos, desde que, além de observadas as restrições, limitações e exigências abstratamente estabelecidas em lei, não resulte comprometida a integridade dos atributos que justificaram, quanto a tais territórios, a instituição de regime jurídico de proteção especial (CF, art. 225, § 1º, III).

Não merece reparos a decisão do Supremo Tribunal Federal.

No momento em que o inciso III, § 1º, 225, da CF/88, prevê a criação destes espaços especialmente protegidos, além de vedar a supressão desta área, ele também proíbe qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção.

Ora, se o que está vedada é a utilização que comprometa a integridade dos atributos que justificaram a proteção, pode-se inferir que se a supressão de vegetação não comprometer a integridade destas características essenciais, ela pode ser lícita, desde que cumpridos os demais requisitos previstos na nova redação do art. 4º do Código Florestal, conferida pela MP2.166-67, de 2001.

Ademais, esta decisão da Suprema Corte está em consonância com o princípio constitucional do desenvolvimento sustentável, que busca a compatibilização das atividades econômicas e a preservação ambiental.

O que o princípio do desenvolvimento sustentável exige é o tratamento adequado de inter-relacionamento dos objetos tratados pelo art. 170 e ss. da Ordem Econômica e art. 225 e ss. da Constituição Federal, revelando-se numa prática interpretativa que avalie toda a complexidade do ordenamento jurídico. Através deste princípio, busca-se a concretização de políticas públicas capazes de revelar o texto constitucional em toda a sua globalidade, em vez de reproduzir os discursos que exaltam uma oposição que não é material, mas ideológica.^[2]

Este novo conceito de desenvolvimento se constitui de uma natureza multidimensional, que o impede de ser confundido com o mero crescimento econômico. Ao se discorrer sobre sustentabilidade na noção de desenvolvimento, está se falando de um progresso econômico com um projeto necessariamente social e ambiental subjacente. Como bem afirma Clarissa D´isep:

(…) o desenvolvimento sustentável enfatiza a sociabilidade do capitalismo, pois o condiciona a uma visão antropocêntrica. Tanto o “ecologismo” quanto o “capitalismo selvagem” excluem do ordenamento jurídico esta visão (antropocêntrica), que se traduz no homem (social, coletivamente abordado) e sua qualidade de vida.^[3]

Nessa senda, forçoso reconhecer que o conceito de desenvolvimento sustentável previsto em nossa Magna Carta limita o objeto do próprio Direito Ambiental em sua ambição de perseguir, a todo custo, a mera preservação ambiental. Nesse sentido, é urgente que se compreenda este novel ramo do Direito:

como um conjunto normativo intrinsecamente vinculado à produção econômica permite a visualização mais ampla das finalidades das prescrições normativas que agrupa. A proteção dos recursos naturais não se esgota na “vontade” de proteger a natureza, mas objetiva a manutenção de uma prática econômica socialmente desenvolvida.

Esta nova designação reflete um outro modo de ver o direito ambiental.[4]

Recapitulando, não se nega que há na finalidade constitucional de preservação ambiental uma verdadeira limitação às atividades sociais e econômicas. Mas esta limitação do art. 225, § 1º, III, da CF/88 diz respeito à supressão ou alteração do regime jurídico destas áreas especialmente protegidas, não de uma parte de sua vegetação.

Além disso, ao final deste dispositivo constitucional, restou permitida a utilização destas áreas, independente de lei formal, desde que não houvesse violação de seus atributos pelos quais recebeu especial proteção.

Escorreito, por conseguinte, o entendimento do Supremo Tribunal Federal.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. 3ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2008.

D´ISEP, Clarissa Ferreira Macedo. Direito Ambiental Econômica e a ISO 14000. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 17. ed. Malheiros: São Paulo, 2009.

Notas

^[1]MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 17. ed. Malheiros: São Paulo, 2009, p. 146

^[2]Cf. DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. 3ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 103

^[3]D´ISEP, Clarissa Ferreira Macedo. Direito Ambiental Econômica e a ISO 14000. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, pp. 54-55

^[4]DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. 3ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 137

AUTOR

Luciano Costa Miguel
Procurador da Fazenda Nacional. Mestrando em Direito Ambiental pela Escola Superior Dom Helder Câmara. Pós-graduado em Direito Tributário pela Universidade Anhanguera-Uniderp.

NBR 6023:2002 ABNT: MIGUEL, Luciano Costa. O STF e o regime especial de proteção ambiental do art. 225, § 1º, III, da Constituição . Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3239, 14 maio 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21763>. Acesso em: 16 maio 2012.

Fazem-se breves apontamentos sobre aspectos relevantes relacionados aos efeitos e abrangência da exigibilidade, como requisito de habilitação em procedimentos licitatórios, da denominada Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas – CNDT.

1. Introdução

O presente artigo tem por escopo realizar breves apontamentos sobre aspectos relevantes relacionados aos efeitos e abrangência da exigibilidade, como requisito de habilitação em procedimentos licitatórios, da denominada Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas – CNDT, instituída por intermédio da Lei nº 12.440, de 7 de julho de 2011, que alterou a Consolidação das Leis do Trabalho e a Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993).

2. Exigibilidade da comprovação da regularidade trabalhista a todas as espécies de contratações públicas e casos em que pode ser dispensada.

Em um primeiro momento, é preciso investigar se a exigência de regularidade trabalhista é aplicável a todas as espécies de contratação pública, tanto aquelas derivadas de certames licitatórios, bem como referentes a hipóteses de contratação direta. Para elucidar este ponto deve-se desmembrar o tópico em três aspectos a serem abordados: (i) possibilidade de se exigir a CNDT nas contratações diretas da Administração Pública; (ii) possibilidade de se dispensar a exigibilidade da CNDT em alguns casos ou situações e (iii) dirimir se a aplicabilidade da exigência da CNDT aplica-se apenas às hipóteses de terceirização de serviços com alocação exclusiva de mão de obra ou se a mesma é aplicável para todos os tipos de prestação se serviços terceirizados.

No que tange ao primeiro ponto, cumpre trazer à colação excerto de artigo doutrinário de lavra da Dra. Greyce Silveira Carvalho, que afirma a possibilidade da exigência da CNDT também nos casos de contratação direta^[i]:

(…) Há quem entenda que a nova exigência não se aplicaria às contratações por dispensa ou inexigibilidade de licitação. O equívoco deste entendimento está em imaginar que a habilitação se trata única e exclusivamente de uma fase do procedimento licitatório. Tal ilação poderia ser extraída da interpretação literal e rasa do art. 27 da Lei nº 8.666, de 1993. Ocorre que uma exegese teleológica e mais consentânea com o direito administrativo-constitucional impõe a conclusão de que a habilitação constitui uma providência pré-contratual, ou seja, deve ser observada antes da formalização do contrato, seja ele precedido ou não de licitação. Não tem sentido exigir idoneidade do particular que participa de certame licitatório e dispensar tal exigência para aquele que contrata com o Poder Público de forma direta. A prevalecer esse entendimento, estaríamos diante de inegável afronta à isonomia.

A lógica subjacente à exigência da comprovação de regularidade fiscal – e agora trabalhista – é a de que uma empresa irregular, além de estar infringindo a lei, tem condições de apresentar preços mais vantajosos, o que violaria a competitividade. A regra privilegia, portanto, os princípios da legalidade, isonomia e da moralidade.

Tratando-se de contratação direta, poder-se-ia sustentar que tal argumento restaria esvaziado, porquanto não há concurso de licitantes. Todavia, por força do disposto no art. 26, da Lei nº 8.666, de 1993, até nos casos de contratação direta, a vantajosidade do preço é objeto de análise e de cotejo com pesquisas de mercado. Tal análise poderia restar prejudicada ou apontar uma vantagem indevida em favor da contratada se esta não recolhe os tributos e não paga os empregados. Assim, entendemos que a razão que inspira a exigência de comprovação da regularidade fiscal e trabalhista prevalece também nos casos de contratação direta.

A respeito da indispensabilidade da comprovação de regularidade fiscal nos casos de contratação direta, já decidiu o Tribunal de Contas da União:

Entendimento prevalecente nesta Corte”, segundo o qual: a) “por força do disposto no art. 195, § 3º, da Constituição Federal, que torna sem efeito, em parte, o permissivo do art. 32, § 1º, da Lei 8.666/1993, a documentação relativa à regularidade fiscal e com a Seguridade Social, prevista no art. 29, inciso IV, da Lei 8.666/1993, é de exigência obrigatória nas licitações públicas, ainda que na modalidade convite, para contratação de obras, serviços ou fornecimento, e mesmo que se trate de fornecimento para pronta entrega;”; e b) a obrigatoriedade de apresentação da documentação referida no subitem anterior é aplicável igualmente aos casos de contratação de obra, serviço ou fornecimento com dispensa ou inexigibilidade de licitação, ex vi do disposto no § 3º do art. 195 da CF.”. Precedentes citados: Decisão n.º 705/94-Plenário e Acórdão n.º 457/2005-2ª Câmara. Acórdão n.º 3146/2010-1ª Câmara, TC-022.207/2007-6, rel. Min. Augusto Nardes, 01.06.2010.

Assim, como regra geral, não se pode dispensar a exigência de regularidade trabalhista nas contratações direta de maneira automática, inadvertida.

(…)

Na opinião de Marçal:

“a contratação direta não importa, de modo mecânico, a dispensa de comprovação dos requisitos de habilitação. Ou seja, os mesmos fundamentos que impõem a verificação da idoneidade daquele que participa de uma licitação também se aplicam no caso de contratação direta.(…)

A questão não reside, portanto, na existência ou não de licitação, mas na natureza e nas características da futura contratação.” (pg. 489).

Irreprochável o entendimento doutrinário acima esposado. Como bem salientado, a teleologia da norma é propiciar contratações mais seguras pela Administração, procurando garantir a maior idoneidade possível aos eventuais contratados, não importando, neste passo, se a avença resultará de procedimento licitatório ou de contratação direta.

Elucidativo é o ensinamento de Marçal Justen Filho, em que afere-se a diferenciação entre as condições de participação em licitação e os requisitos de habilitação, demonstrando que estes últimos visam assegurar a idoneidade do contratado e não apenas possibilitar a sua participação em um certame licitatório:

Os requisitos para o sujeito participar da licitação, podem ser denominados de ‘condições de participação’. A expressão indica o conjunto de exigências, previsto em lei e no ato convocatório, cujo descumprimento acarretará a ausência de apreciação de sua proposta.

Esse conjunto de exigências abrange os requisitos de habilitação, mas não se restringe a eles. Existem outras exigências previstas em Lei e no ato convocatório que condicionam a admissibilidade da proposta de um licitante. Isso permitiria aludir a condições de participação em sentido amplo, gênero que abrangeria os requisitos de habilitação e as condições de participação em sentido estrito. Embora a distinção não seja usual na prática, os requisitos de habilitação não se confundem com as condições de participação em sentido restrito.

Os requisitos de habilitação consistem em exigências relacionadas com a determinação da idoneidade do licitante. É um conjunto de requisitos que se poderiam dizer indiciários, no sentido de que sua presença induz a presunção de que o sujeito dispõe de condições para executar satisfatoriamente o objeto licitado. Por decorrência, a ausência de requisito de habilitação acarreta o afastamento do licitante do certame, desconsiderando-se sua proposta. O elenco dos requisitos de habilitação está delineado em termos gerais nos arts. 27 a 32 da Lei de Licitações. É inviável o ato convocatório ignorar os limites legais e introduzir novos requisitos de habilitação, não autorizados legislativamente.

As condições de participação em sentido estrito não se relacionam diretamente com a idoneidade do licitante. Consistem em requisitos formais e substanciais para o sujeito participar da disputa^[ii].

Ante o exposto, os requisitos de habilitação, insertos no artigo 27 da Lei de Licitações, dentre eles a necessidade de regularidade trabalhista, tem por objetivo fulcral possibilitar a verificação da idoneidade de futuro contratado, razão pela qual pode-se exigir a denominada CNDT também nos casos de contratação direta, sem licitação.

Outro aspecto de relevo é perquirir quais as situações em que a regularidade trabalhista poderia ser dispensada.

A possibilidade de flexibilização da exigência das condições de habilitação é prevista no artigo 32, § 1º, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos ao dispor que a documentação relacionada à habilitação poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão.

A primeira observação a ser feita é a de que o rol do mencionado dispositivo legal não é exaustivo, mas meramente exemplificativo.

Reputa-se que a previsão do § 1º do art. 32 não é exaustiva. A dispensa da apresentação dos documentos será admissível não apenas quando o montante quantitativo da contratação for reduzido ou quando a natureza do contrato não exigir maiores indagações sobre a situação subjetiva do interessado. Também se admitirá que o ato convocatório deixe de exigir a comprovação de outras exigências facultadas em lei se tal for desnecessário para assegurar a execução satisfatória da futura contratação.^[iii]

Por outro lado, aponta a melhor doutrina que o dispositivo deve ser interpretado com certa flexibilidade no sentido de que nem sempre as exigências habilitatórias deverão ser dispensadas simplesmente pelo fato de se enquadrarem nas hipóteses ali contidas (convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão):

Deve-se reconhecer que existem requisitos de habilitação cuja exigência é facultativa e que poderão ser dispensadas em alguns casos. Assim se passa, por exemplo, com a qualificação econômico-financeira e com a qualificação técnica, que não necessita ser examinada em algumas hipóteses. Em tais hipóteses, a dispensa da exigência da documentação é uma decorrência da ausência de requisitos de habilitação.

Mas há alguns requisitos de habilitação cuja exigência é necessária em todos os casos. Assim se passa com a habilitação jurídica, com a comprovação da ausência de falência e com a regularidade com a seguridade social. Esses requisitos devem ser exigidos ainda nas hipóteses referidas no art. 32, § 1º.

(…)

A interpretação exposta conduz à conclusão de que, mesmo nas hipóteses previstas no dispositivo ora examinado, a Administração estará impedida de contratar se verificar que os requisitos mínimos e indispensáveis não estão preenchidos.^[iv]

Quanto à exigibilidade da CNDT, entende-se que esta não poderá ser dispensa nem mesmo nas hipóteses elencadas no artigo 32, § 1º, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

Inicialmente, a exigibilidade da CNDT mesmo nas hipóteses do artigo 32, § 1º, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos terá por objetivo, em se tratando de contratos de prestação de serviços com alocação de mão de obra, evitar-se a ocorrência (extremamente comum, diga-se) da responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de suas contratadas, o que, por si só, justificaria a exigibilidade das certidões nestes casos.

Não obstante, também para outros tipos de contratação, em que não se verifica a possibilidade de responsabilidade subsidiária, deve-se sempre exigir a CNDT. Isso porque, além de propiciar a escolha de contratado idôneo pela Administração, a novel exigência tem por escopo sufragar bem jurídico de maior valor: a garantia de remuneração pelo trabalho humano.

Com efeito, a Constituição Federal (art. 1º) erige como um dos seus fundamentos os valores sociais do trabalho. Além disso, a garantia da remuneração por serviços prestados por trabalhadores está amplamente prevista no artigo 7º da Constituição Federal. Neste passo, ao se exigir a CNDT, visa-se, precipuamente, efetivar a valorização do trabalho, bem como da dignidade da pessoa humana (dos trabalhadores), outro fundamento basilar do constitucionalismo pátrio.

Assim, assentada a finalidade principal da norma, no sentido de propiciar maior efetivação ao fundamento constitucional da valorização do trabalho humano, conclui-se que, em regra, a CNDT deverá SEMPRE ser exigida, em quaisquer tipos de contratações da Administração Pública (mesmo em não se tratando de terceirização de serviços com alocação de mão de obra), tal como ocorre com a necessidade de comprovação de regularidade com a seguridade social.

Entretanto, nos casos em que se configurar uma situação de inexigibilidade de licitação, em razão da necessidade de se contratar um único prestador ou fornecedor, será possível dispensar a exigência da CNDT com o fito de propiciar a execução do serviço de interesse relevante para a Administração, em função dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade^[v]:

Afigura-se que haverá cabimento de promover a contratação direta sem exigência da comprovação dos requisitos de habilitação nos casos em que a Administração não dispuser de outra alternativa. Assim, suponha-se a situação em que há um único fornecedor, o qual se encontra em situação irregular perante a Fazenda Nacional ou, mesmo, o próprio INSS. A Administração necessita da utilidade que poderá ser fornecida apenas e exclusivamente por aludido sujeito. Aplicar-se-á o princípio da proporcionalidade e se ponderarão os diversos interesses. De um lado, haverá o risco de perecimento de interesses essenciais, se a contratação não ocorrer. De outro, haverá o risco de contratação de sujeito que não dispõe de requisitos de habilitação, se a contratação ocorrer. Entre o perecimento inevitável, previsível e altamente danoso dos interesses colocados sob a tutela do Estado e a ausência de cumprimento a uma formalidade, a Constituição Federal impõe a opção pela segunda alternativa. O princípio da República obriga à adoção de todas as providências que evitem o comprimento dos fins buscados pelo Estado. As exigências infraconstitucionais do cumprimento de certos formalismos são meramente instrumentais: devem ser afastadas quando se prestarem a frustrar a proteção dos fins buscados pelo Estado, eis que o único fundamento que lhes dá razão de existência é sua instrumentalidade para proteger dito interesse. Quando não se prestarem a tal, deverão ter sua aplicação evitada.^[vi]

Diante do exposto, conclui-se neste tópico: (i) em regra, é possível e necessária a exigibilidade da CNDT nas contratações diretas da Administração Pública; (ii) a CNDT pode ser dispensada nas hipóteses de inexigibilidade de licitação em que há apenas um único fornecedor ou prestador de serviço que possa satisfazer às necessidades da Administração, desde que a sua não contratação implique em relevante prejuízo ao interesse público, utilizando-se como critérios norteadores os princípios da proporcionalidade e razoabilidade em cada caso concreto; (iii) em regra, deve ser exigida a CNDT em todas as contratações realizadas pela Administração Pública, mesmo nas hipóteses de que trata o artigo 32, § 1º, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos e (iv) a exigência da CNDT é cabível para todos os tipos de contratação e não apenas as que envolvam terceirização de serviço com alocação de mão de obra.

3. Aplicabilidade imediata da nova legislação que instituiu a regularidade trabalhista aos contratos anteriormente celebrados.

A análise sobre a aplicabilidade ou incidência da nova legislação, instituidora da mencionada regularidade trabalhista, aos contratos já celebrados e ainda em execução envolve, necessariamente, o estudo do direito intertemporal.

A colisão da lei nova com a anterior, algumas vezes, gera problemas. Isso porque determinadas circunstâncias estabelecidas pela lei antiga podem permanecer sob a vigência da nova lei; ou, por outro lado, situações outras que foram criadas pela lei velha já não vão encontrar guarida na novel legislação. Destarte, conforme leciona Paupério, há que se estudar até que ponto a lei antiga pode gerar efeitos e até que ponto a lei nova não pode impedir esses efeitos da lei antiga.

Esse estudo, necessário para o desatar de problemas jurídicos de apreço, recebe as denominações de conflito de leis no tempo, retroatividade ou não-retroatividade das leis, aplicação do direito em relação ao tempo, supervivência da lei no tempo, direito transitório e, com tendência a prevalecer sobre as demais, direito intertemporal^[vii]

No caso em tela, especificamente, o cerne da questio iuris é saber se eventual exigibilidade da CNDT a cada pagamento, no caso dos contratos celebrados anteriormente à vigência da legislação instituidora da regularidade trabalhista, desrespeitaria o ato jurídico perfeito celebrado sob a égide da legislação pretérita ou, até mesmo, o direito adquirido à manutenção das condições e termos da avença anteriormente celebrada.

3.1. Aplicabilidade imedita X retroatividade da norma

Em casos tais é comum que se entenda que essa exigibilidade macularia, irremediavelmente, o ato jurídico perfeito e o direito adquirido, o que seria expressamente vedado pela Constituição Federal, bem como pela Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro. Este posicionamento advém da necessidade de se promover, em um Estado Democrático de Direito, a indispensável segurança jurídica, tida por doutrinares de escol como valor jurídico máximo ou absoluto.

Por outro lado, há quem defenda a aplicabilidade imediata da novel legislação sempre que tal fato for possível erigindo-se, como argumento, a não menos importante “preponderância do interesse público” presente presumidamente em cada inovação legislativa.

Por outro norte, é aceitável admitir que a preponderância do interesse público sobre as conveniências dos cidadãos – como conseqüência proveniente da soberania da lei –, justifica, antes de qualquer consideração, sua aplicação a todos os fatos por ela regulados. Para que a legislação mais moderna possa realizar inteiramente sua finalidade benéfica, o interesse social exige seja aplicada tão completamente quanto possível. Nesse sentido e parafraseando Paiva Pitta, se a lei nova tiver de respeitar a sua razão de ser no passado, restringindo o seu império somente ao que se fizer depois da sua promulgação, ver-se-á caminhar, paralelamente, o pretérito com o presente, o desengano com a esperança, a saudade com o gozo, a sombra com a luz, enfim, as velhas com as novas instituições.^[viii]

É induvidoso que o atual ordenamento jurídico brasileiro adota, como regra-geral, o princípio da irretroatividade das leis tendo em vista a expressa dicção constitucional ao asseverar que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”^[ix], bem como a prescrição inserta na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro: “A lei terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”^[x].

Entretanto, tal assertiva não tem, por si só, o condão de afastar a exigibilidade das CNDTs a cada pagamento relacionado a contratos anteriormente celebrados. É que há de se fazer a distinção fundamental entre retroatividade da lei (o que é, em regra, vedado) e aplicabilidade imediata de uma novel legislação.

Nesse ponto, é de importância elementar a distinção entre efeito retroativo e imediato da lei. E o próprio ordenamento jurídico brasileiro, pelos precisos termos do art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil, discrimina-os, de modo capital, ao dispor: “A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”. Isso revela que não só as situações não definitivamente constituídas (facta pendentia), como também os efeitos presentes e futuros dos fatos já consumados (facta praeterita), serão abarcados pela novel legislação. Não significa tal aplicação, portanto, efeito retroativo, mas, sim, imediato.^[xi]

No mesmo sentido, Washington de Barros Monteiro:

Mas entre a retroatividade e a irretroatividade existe situação intermediária, a da aplicabilidade imediata da lei nova a relações que, nascidas embora sob a vigência da lei antiga, ainda não se aperfeiçoaram, não se consumaram. O requisito sine qua non, para a imediata e geral aplicação, é também o respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada. Acham-se, nesse caso, as leis constitucionais, políticas, administrativas, de ordem pública (ainda que de direito privado), de interesse geral, penais mais benignas, interpretativas, que regulam o exercício dos direitos políticos e individuais, condições de aptidão para cargos públicos, organização judiciária e processo (civil e criminal). Aliás, em regra, todas as normas de direito público têm aplicação imediata, o que, no entanto, como é óbvio, pode ser intencionalmente arredado pelo legislador.^[xii]

Celmo Fernandes Moreira assevera:

Destarte, constitui grave erronia a afirmação de que as leis de ordem pública são retrooperantes. Porém, tal assertiva não equivale à admissão de que não devam incidir imediatamente sobre os atos e fatos jurídicos que tiveram a sua gênese sob o império da lei antiga e que continuam gerando efeitos na vigência da lei nova, posto que não consumados e integrados no patrimônio do titular e, ainda, porque vicejam no terreno nebuloso entre a retroatividade e a irretroatividade, caso em que deve predominar o interesse público e a realização dos fins sociais, que é a finalidade última da lei, diante do confronto frente a interesses particulares.^[xiii]

Miguel Reale, um dos maiores juristas brasileiros de todos os tempos, obtemperou que a aplicação imediata da lei nova “… implica na exigência irrevogável do seu cumprimento, quaisquer que sejam as intenções ou desejos das partes contratantes, ou dos indivíduos a que se destinam”.^[xiv]

Não é outro o entendimento de Alex Sandro Ribeiro, com apoio em Wilson de Souza Campos Batalha e Savigny:

Assim observado, sem deslembrar abalizada doutrina contrária, estamos inclinados a sustentar que normas de conteúdo de ordem pública são, não só constitucionais, como também de aplicação imediata e alcançam até mesmo os contratos em curso. Sentimo-nos nessa inclinação, pois, conquanto conservadores nalguns casos, não podemos negar os pensamentos de vanguarda. Temos uma lei nova para aplicar, e temos de sugerir situações novas, tal qual foi por ela objetivado. Isso, obviamente, com muito respeito ao ordenamento vigente e com muito profissionalismo no que se argumenta.

Não discrepa o entendimento de Wilson de Souza Campos Batalha. Em seus comentários à “Lei de Introdução ao Código Civil”, ao analisar o problema do conflito das leis no tempo nos dá o ponto de vista de Savigny, que é o predominante. Segundo o jurista francês o princípio da irretroatividade das leis não é absoluto e tolera exceções necessárias para evitar algumas conseqüências absolutamente inaceitáveis:

“Seu ponto de vista é que, em princípio a lei nova se aplica mesmo às situações estabelecidas ou às relações formadas desde antes de sua promulgação. Este princípio é uma conseqüência da soberania da lei e da predominância do interesse público sobre os interesses privados” (op. cit., t. I/55, vol. II, Editora Max Limonad, pág. 64).

Essa também tem sido a atual tendência jurisprudencial em situações semelhantes à presente – normas de interesse público -, que vêm entendendo serem elas de aplicação imediata, anulando “cláusulas cuja regularidade era incontestável na época em que foram aceitas pelas partes” (“RT”, vol. 656/202).^[xv]

Lúcio Delfino noticia o entendimento de Paupério a respeito do tema:

Conforme ensina Paupério, a lei nova poderá, entretanto, ser capaz de aplicar-se aos efeitos futuros das relações jurídicas presentes e anteriores, originadas sob a égide e o império da lei precedente, por ela revogada. Nada obstante, não se deve desprezar que os efeitos já produzidos pela antiga lei deverão ser preservados e respeitados. Os novos efeitos é que serão submetidos à força da novel legislação.

(…)

Pauperio, em lição precisa, esclarece que nos “próprios contratos em curso, subordinados antes, até mesmo para os efeitos futuros, à lei antiga, a não ser que a lei nova estabelecesse o contrário, tem lugar o efeito imediato, que não significa, sem dúvida alguma, efeito retroativo. Só aos momentos anteriores de uma situação em curso é que não poderia a lei nova aplicar-se sem retroatividade”.^[xvi]

Maria Helena Diniz também ressalta a diferenciação entre a retroatividade e a aplicação imediata de uma nova lei:

(…) é princípio fundamental de direito que as leis sejam aplicáveis a atos anteriores à sua promulgação, contanto que tais atos não tenham sido objeto de demandas, que não estejam sob o domínio da coisa julgada, nem configurem ato jurídico perfeito ou direito adquirido. Fácil é perceber que entre a retroatividade e a irretroatividade existe uma situação intermediária, a da aplicação imediata da nova norma às relações nascidas sob a vigência da anterior e que ainda não se aperfeiçoaram.^[xvii]

Entendimentos deste jaez são inúmeros na doutrina nacional. Com base neste segmento doutrinário é que se propugna a aplicabilidade imediata do Código de Defesa do Consumidor aos contratos em curso anteriormente celebrados:

No que diz respeito ao Código de Defesa do Consumidor, não restam dúvidas da sua aplicação imediata naquelas situações não definitivamente concluídas ou nos efeitos presentes e futuros decorrentes de fatos já consumados. Advirta-se mais uma vez: não se tratará, nessas hipóteses, de efeito retroativo da lei, senão da imediata aplicação dela.

(…)

Assim, o Código de Defesa do Consumidor aplica-se, por exemplo, àqueles contratos assinados antes de sua vigência, anulando cláusulas leoninas ou abusivas cuja eficácia prática ocorreria agora, ou no futuro – os chamados contratos de trato sucessivo [68] –, ferindo a nova ordem de valores imposta pela legislação consumerista. Nesse ponto não há lesão alguma ao princípio da irretroatividade das leis, pelo simples fato de inexistir direito adquirido ou ato jurídico perfeito. Não há se falar aqui em retroatividade da lei, mas, sim, em sua aplicação imediata, uma vez que a cláusula passível de anulação não se consumou ou se exauriu antes da publicação da Lei 8.078/90; embora constituído o contrato, algumas de suas cláusulas, agora abusivas, não se consumaram. Marques assevera, com pena de ouro, que “o ato jurídico pode ser assinado e não ser juridicamente perfeito. Como ensinava Clóvis Bevilacqua: “Já ficou dito que o direito adquirido pressupõe um fato capaz de produzi-lo, segundo as determinações da lei” (então vigente). “A segurança do ato jurídico perfeito é um modo de garantir o direito adquirido, pela proteção concedida ao seu elemento gerador.” Um ato assinado pode não ser gerador de direitos adquiridos, mas pode ser gerador de efeitos já consumados, agora intocáveis, por isso mesmo a definição do art. 6º, §1º, da LICC prioriza a expressão “consumado”, para frisar sua diferente função em relação ao direito adquirido.”

Posto isso, conclui-se que o Código de Defesa do Consumidor não tem efeito retroativo pelo mero fato de ser uma norma de ordem pública. O texto constitucional, ao preceituar que a lei nova não prejudicará o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, não faz distinção entre legislações de ordem pública e outras que não possuem essa natureza. Quisesse o ordenamento jurídico nacional recepcionar a retroatividade das leis de ordem pública, deveria, como fez com questões envolvendo a lei penal benéfica ao réu, excepcionar, expressamente, tal situação na própria Constituição Federal. Destarte, os fatos já consumados, perfeitamente concluídos na vigência de normas anteriores à Lei consumerista, não são, de maneira alguma, atingidos por sua força e autoridade legislativa. Poderão, por outro lado, ter significativa influência do Código de Defesa do Consumidor (efeito imediato) aquelas situações não definitivamente concluídas ou os efeitos presentes e futuros decorrentes de fatos já consumados, sempre que disserem respeito a relações de consumo.^[xviii]

A mesma argumentação é utilizada para defender a aplicabilidade do novo Código Civil aos efeitos e até mesmo sobre a validade dos contratos celebrados anteriormente à sua vigência:

(…) é adequada à regra sistemática de hermenêutica e, evidentemente, constitucional, a não prevalência das convenções, ainda que firmadas anteriormente à vigência do novo Código, que contrariem preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos para assegurar a função social da propriedade e dos contratos, dês que tais contratos pretéritos ainda estejam pendentes de execução ou com esta em curso sem ainda ter atingido o seu termo final quando da entrada em vigor do Código Civil de 2002.^[xix]

Diante dos ensinamentos doutrinários acima apontados, e tendo em vista a natureza e finalidade das normas que passaram a exigir as denominadas CNDTs, imperioso concluir pela possibilidade de se exigir as mencionadas certidões a cada pagamento por serviços executados em função de contratos celebrados anteriormente à inovação legislativa.

Tal conclusão não implicará em retroatividade da nova lei aos contratos anteriores, mas sim em sua aplicabilidade imediata no sentido de que para contratar ou manter-se contratado com a Administração Pública deve-se estar regular com os débitos trabalhistas. Exemplificando: considerar nulos ou irregulares os contratos celebrados ou pagamentos realizados sem as CNDTs antes da vigência da nova lei seria conferir a esta efeito retroativo, o que é vedado. Por outro lado, exigir a certidão para possibilitar a manutenção da relação contratual em face à edição da nova lei é apenas conferir aplicabilidade imediata à novel norma, sem macular ou interferir em atos pretéritos. Esta conclusão é inafastável tendo em vista a teleologia da norma no sentido de que a mesma visa propiciar e conferir maior eficácia a direitos e princípios constitucionais como a valorização do trabalho e a dignidade humana, erigindo, para tal mister, uma nova condição de idoneidade para contratar e se manter contratado pela Administração Pública, conforme exposto alhures.

3.2. Inexistência de afronta ao direito adquirido ou a ato jurídico perfeito – o contrato administrativo como instituição jurídica

Pode haver, indubitavelmente, duas grandes objeções à conclusão acima apontada: (i) que não se trataria de aplicabilidade imediata, mas sim de retroatividade mínima, o que seria vedado e (ii) que o fundamento da exigibilidade de se verificar a regularidade do contratado a cada pagamento é o disposto no artigo 55, inciso XIII, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, o qual prevê “a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação”. Assim, como as CNDTs não teriam sido exigidas na licitação ou contratação, não poderiam, agora, ser exigidas a cada pagamento.

Alerte-se, quanto à primeira objeção, que parte da doutrina e da jurisprudência entenderia que o caso vertente trata de retroatividade mínima da norma, tendo em vista que a mesma estaria sendo aplicada aos efeitos futuros de fatos (contratos) passados, o que seria vedado às leis ordinárias por afronta ao direito adquirido ou ato jurídico perfeito. Confira-se, nesse sentido, os ensinamentos do constitucionalista Gilmar Ferreira Mendes, Ministro do Supremo Tribunal Federal – STF:

(…)

Assim, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que as leis que afetam os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente são retroativas (retroatividade mínima), afetando a causa, que é um fato ocorrido no passado. No RE 188.366, restou assente essa orientação, conforme se pode depreender da síntese contida na ementa do acórdão:

“Mensalidade escolar. Atualização com base em contrato. Em nosso sistema jurídico, a regra de que a lei nova não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, por estar inserida no texto da Carta Magna (art. 5º, XXXVI), tem caráter constitucional, impedindo, portanto, que a legislação infraconstitucional, ainda quando de ordem pública, retroaja para alcançar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito ou a coisa julgada, ou que o juiz a aplique retroativamente. E a retroação ocorre ainda quando se pretende aplicar de imediato a lei nova para alcançar os efeitos futuros de fatos passados que se consubstanciem em qualquer das referidas limitações, pois ainda nesse caso há retroatividade – a retroatividade mínima –, uma vez que se a causa do efeito é o direito adquirido, a coisa julgada, ou o ato jurídico perfeito, modificando-se seus efeitos por força da lei nova, altera-se essa causa que constitucionalmente é infensa a tal alteração. Essa orientação, que é firme nesta Corte, não foi observada pelo acórdão recorrido que determinou a aplicação das Leis nºs 8.030 e 8.039, ambas de 1990, aos efeitos posteriores a elas decorrentes de contrato celebrado em outubro de 1989, prejudicando, assim, ato jurídico perfeito. Recurso extraordinário conhecido e provido.”^[xx]

No entanto, o caso em tela é bastante diverso. Primeiro não há, verdadeiramente, incidência da nova lei a efeitos dos contratos administrativos anteriores. Não haverá qualquer regulação da norma quanto aos objetos contratuais, prazos, multas, formas de execução ou qualquer outro elemento de sua composição. A lei apenas estabelece, conforme defendido aqui, uma nova condição a ser preenchida por quem desejar manter-se em uma relação jurídica (como contratado) com a Administração Pública.

A inovação legislativa altera, portanto, os requisitos que devem estar presentes para se considerar o contratado como idôneo para manter uma relação jurídica contratual com a Administração. Em outros termos, a lei alterou os requisitos a serem preenchidos para que o contratado se mantenha na situação jurídica de idoneidade para contratar ou se manter contratado com a Administração.

Com efeito, a Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos constitui-se na principal fonte normativa do “regime” ou “estatuto” licitatório. Disciplina todos os aspectos dos institutos da licitação e dos contratos administrativos. Encampa, verdadeiramente, um regime jurídico que deverá sempre ser observado. E, dentro deste regime, como um de seus aspectos fundamentais, estão regulados os requisitos mínimos a serem preenchidos para contratar com a Administração (habilitação).

Assim, não se pode negar a aplicabilidade imediata à nova legislação que alterou este “estatuto licitatório” sob a simples alegação de que determinados contratos foram celebrados sob a égide do “regime” anterior, o que macularia o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. Afinal, como aponta Gilmar Ferreira Mendes, com apoio em doutrinadores de primeira grandeza, não há que se falar em direito adquirido a uma situação jurídica individual em face da alteração de um estatuto ou regime jurídico:

As duas principais teorias sobre aplicação da lei no tempo – a teoria do direito adquirido e a teoria do fato realizado, também chamada do fato passado – rechaçam, de forma enfática, a possibilidade de subsistência de situação jurídica individual em face de uma alteração substancial do regime ou de um estatuto jurídico.

(…)

O problema relativo à modificação das situações subjetivas em virtude da mudança de um instituto de direito não passou despercebido a CARLOS MAXIMILIANO, que assinala, a propósito, em seu clássico O direito intertemporal, verbis: “Não há direito adquirido no tocante a instituições, ou institutos jurídicos. Aplica-se, logo, não só a lei abolitiva, mas também a que, sem os eliminar, lhes modifica essencialmente a natureza. Em nenhuma hipótese granjeia acolhida qualquer alegação de retroatividade, posto que, às vezes, tais institutos envolvam certas vantagens patrimoniais que, por eqüidade, o diploma ressalve ou mande indenizar.”

Essa orientação básica, perfilhada por nomes de prol das diferentes correntes jurídicas sobre direito intertemporal, encontrou acolhida na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, como se pode depreender de alguns expressivos arestos daquela Alta Corte.

Mencione-se, a propósito, a controvérsia suscitada sobre a resgatabilidade das enfiteuses instituídas antes do advento do Código Civil e que estavam gravadas com cláusula de perpetuidade. Em sucessivos pronunciamentos, reconheceu o Supremo Tribunal Federal que a disposição constante do art. 693 do Código Civil aplicava-se às enfiteuses anteriormente constituídas, afirmando, igualmente, a legitimidade da redução do prazo de resgate, levada a efeito pela Lei nº 2.437, de março de 1955.

Rechaçou-se, expressamente, então, a alegação de ofensa ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido. Esse entendimento acabou por ser consolidado na Súmula 170 do Supremo Tribunal Federal (“É resgatável a enfiteuse instituída anteriormente à vigência do Código Civil”).

Assentou-se, pois, que a proteção ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito não obstava à modificação ou à supressão de determinado instituto jurídico.

(…)

Vê-se, assim, que o princípio constitucional do direito adquirido não se mostra apto a proteger as posições jurídicas contra eventuais mudanças dos institutos jurídicos ou dos próprios estatutos jurídicos previamente fixados.^[xxi]

Em suma, não haverá qualquer incidência da norma nos efeitos futuros dos contratos administrativos anteriores. Haverá, tão somente, a aplicabilidade imediata da norma que alterou o “regime” ou “estatuto” jurídico das contratações públicas no sentido de estipular que mais um requisito deve se fazer presente para que os contratados sejam considerados idôneos a figurar na relação jurídica com a Administração Pública. Não há que se falar, portanto, em retroatividade ou em afronta a direitos adquiridos ou ato jurídico perfeito.

Insta consignar, por oportuno, a natureza peculiar dos contratos administrativos, regulados amplamente pela lei (seu estatuto jurídico) em diversos aspectos inafastáveis pelas partes, o que aproxima tais contratos muito mais à categoria de institutos jurídicos do que a de atos de autonomia da vontade (relações estritamente contratuais).

Esta afirmação é importante para demonstrar, com base na doutrina acima transcrita, que não há que se falar em direito adquirido a situação jurídica individual em face de estatutos ou regimes jurídicos amplamente regulados pela legislação (e que os contratos administrativos estão nesta categoria jurídica), diferentemente do que ocorre nas relações onde se predomina amplamente o princípio da autonomia da vontade:

Tal como destaca BAPTISTA MACHADO, o desenvolvimento da doutrina sobre a aplicação na lei no tempo acaba por revelar especificidades do “estatuto contratual” em face do “estatuto legal”. Enquanto este tem pretensão de aplicação imediata, aqueloutro estaria, em princípio, submetido à lei vigente no momento de sua conclusão, a qual seria competente para o reger até à extinção da relação contratual.

Na lição de BAPTISTA MACHADO, a vontade das partes seria a razão para uma disciplina específica:

“O fundamento deste regime específico da sucessão de leis no tempo em matéria de contratos estaria no respeito das vontades individuais expressas nas suas convenções pelos particulares – no respeito pelo princípio da autonomia privada, portanto. O contrato aparece como um acto de previsão em que as partes estabelecem, tendo em conta a lei então vigente, um certo equilíbrio de interesses que será como que a matriz do regime da vida e da economia da relação contratual.

A intervenção do legislador que venha modificar este regime querido pelas partes afecta as previsões destas, transforma o equilíbrio por elas arquitetado e afecta, portanto, a segurança jurídica. Além de que as cláusulas contratuais são tão diversificadas, detalhadas e originais que o legislador nunca as poderia prever a todas. Por isso mesmo não falta quem entenda que uma lei nova não pode ser imediatamenteaplicável às situações contratuais em curso quando do seu início de vigência sem violação do princípio da não retroactividade.”

A segunda possível objeção à tese aqui defendida pode ser assim resumida: o fundamento da exigibilidade de se verificar a regularidade do contratado a cada pagamento é o disposto no artigo 55, inciso XIII, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, o qual prevê “a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação”. Assim, como as CNDTs não teriam sido exigidas na licitação ou contratação, não poderiam, agora, ser exigidas a cada pagamento.

Tal objeção não poderia prosperar. A exigibilidade da regularidade não tem apenas este fundamento. Afinal, o que importa (nunca é demais repetir), é verificar a idoneidade do contratado para executar os serviços designados (o que deve ser feito no início e durante a execução contratual). Desta forma, a existência de débitos trabalhistas, assim como ocorre com os débitos de natureza fiscal, podem ocasionar, indubitavelmente, em entraves para a consecução dos fins contratuais^[xxii]. Desta forma, o que importa é a manutenção da aptidão para a execução contratual, presumida com a regularidade do contratado. E esta regularidade, agora, também abarca a regularidade trabalhista.

Em outras palavras, se a lei atual (regime ou estatuto jurídico licitatório) considera inidônea para participar de licitação, ou ser contratado diretamente, pessoa jurídica com débitos trabalhistas não quitados, não há razão para manter-se os contratos anteriores sem se exigir a regularidade trabalhista, sob pena de a Administração prolongar ou manter relações negociais com contratados reputados pela atual legislação como inidôneos. Entender o contrário seria admitir a possibilidade de a Administração manter duas classes de contratados: os idôneos e os inidôneos (ou potencialmente inidôneos), tão somente em razão da data da celebração de cada avença, o que se afigura, ao meu sentir, situação desprovida de razoabilidade e lógica.

3.3. Solução de equidade

É claro que se deve estar sensível a eventuais problemas de ordem prática que tal entendimento pode ensejar no âmbito da Administração Pública. Afinal, poderão ser inúmeros os atuais contratantes que não possuem a regularidade trabalhista exigida pela legislação. Diante disso, deve o administrador agir com cautela, levando-se em conta sempre o interesse público. Sugere-se, nesta seara, que se notifique os atuais contratados informando-os da necessidade da demonstração da regularidade trabalhista durante toda a execução contratual em função da exigência legal conferindo-lhes prazo razoável para que providenciem a regularização da sua situação possibilitando-se, assim, os pagamentos e a continuidade da avença. Entendo que este procedimento evitará surpresas aos atuais contratados, propiciando, ao mesmo tempo, a aplicabilidade da nova legislação^[xxiii].

4. Exigibilidade da regularidade trabalhista no momento das prorrogações contratuais

Diante do exposto, conclui-se, em razão dos mesmos fundamentos, pela exigibilidade da regularidade trabalhista no momento das prorrogações dos contratos vigentes. Afinal, pelos motivos anteriormente expostos, se é imprescindível a exigência a cada pagamento, com muito mais razão deve se exigir a CNDTs no momento da prorrogação contratual.

Ademais, mesmo para os que entendam que não se deveria exigir as CNDTs a cada pagamento (nos contratos anteriores) a sua exigibilidade no momento da prorrogação seria imperiosa. Afinal, a natureza jurídica da prorrogação contratual é a celebração de uma nova avença, e este “novo” contrato deve ser celebrado nos moldes da legislação atual de regência, especialmente em se tratando de legislação que visa proteger o interesse público e valores constitucionais, conforme já amplamente debatido neste Parecer. Tal conclusão justifica-se, ainda, pelo fato de que nem a Administração nem o contratado têm a obrigação de prorrogar o ajuste.

Assim, a exigência não acarretaria prejuízo a quaisquer das partes, mormente, também, porque não se trata de aspecto econômico do contrato. Caso o contratado não queira ou não possa apresentar a documentação exigida, a Administração deverá promover o procedimento necessário à contratação de outrem para a execução dos serviços, da mesma forma que ocorreria se o interessado simplesmente não pretendesse prorrogar o contrato por quaisquer outros motivos.

5. Conclusões

Ante o exposto, conclui-se:

(i) os requisitos de habilitação são pressupostos de aferição da idoneidade para contratar e manter-se contratado com a Administração Pública;

(ii) em regra, é possível e necessária a aplicação da exigibilidade da CNDT nas contratações diretas da Administração Pública;

(iii) a CNDT pode ser dispensada nas hipóteses de inexigibilidade de licitação em que há apenas um único fornecedor ou prestador de serviço que possa satisfazer às necessidades da Administração, desde que a sua não contratação implique em relevante prejuízo ao interesse público, utilizando-se como critérios norteadores os princípios da proporcionalidade e razoabilidade em cada caso concreto;

(iv) em regra, deve ser exigida a CNDT em todas as contratações realizadas pela Administração Pública, mesmo nas hipóteses de que trata o artigo 32, § 1º, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos;

(v) a exigência da CNDT é cabível para todos os tipos de contratação e não apenas as que envolvam terceirização de serviço com cessão de mão de obra;

(vi) as licitações e contratações administrativas são institutos jurídicos regulados por seu respectivo “estatuto” ou “regime” jurídico, diferenciando-se, neste ponto, dos atos em que se predomina amplamente a autonomia da vontade;

(vii) a inovação legislativa (regularidade trabalhista) acresceu mais um elemento que deverá estar presente para reputar-se o contratado como inserto na situação jurídica individual de idôneo para contratar ou manter-se contratado com a Administração;

(viii) não há que se falar em direito adquirido ou afronta a ato jurídico perfeito à manutenção de uma situação jurídica individual em face de estatutos ou regimes jurídicos amplamente regulados pela legislação;

(ix) a inovação legislativa (exigibilidade da regularidade trabalhista) não atinge efeitos futuros de contratos anteriormente celebrados (retroatividade mínima). O que ocorre é apenas a sua aplicabilidade imediata no sentido de que, agora, o regime jurídico licitatório/contratual exige, como requisito de idoneidade para contratar ou manter-se contratado com a Administração, a regularidade trabalhista;

(x) é necessária a consulta à regularidade trabalhista a cada pagamento mesmo nos contratos celebrados anteriormente à vigência da lei que instituiu a regularidade trabalhista e a exigibilidade das CNDTs no âmbito das contratações públicas;

(xi) é possível à Administração conceder prazo razoável para que os atuais contratados promovam a sua regularidade trabalhista antes de se começar a exigi-la; e

(xii) é necessária a consulta da regularidade trabalhista no momento das prorrogações dos contratos administrativos anteriormente celebrados.

Notas

[i] CARVALHO, Greyce Silveira. A exigência de regularidade trabalhista nas licitações. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3102, 29 dez. 2011. Disponível em: <“http://jus.com.br/revista/texto/20744”>.

[ii] Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13ª ed. 2009. p. 382/383.

[iii] FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13ª ed. 2009. p.469.

[iv] FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13ª ed. 2009. p.468.

[v] Nesse sentido, a Orientação Normativa nº 9 da Advocacia-Geral da União, aplicável à regularidade trabalhista mutatis mutandis: “A COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL NA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO OU NO PAGAMENTO DE SERVIÇOS JÁ PRESTADOS, NO CASO DE EMPRESAS QUE DETENHAM O MONOPÓLIO DE SERVIÇO PÚBLICO, PODE SER DISPENSADA EM CARÁTER EXCEPCIONAL, DESDE QUE PREVIAMENTE AUTORIZADA PELA AUTORIDADE MAIOR DO ÓRGÃO CONTRATANTE E CONCOMITANTEMENTE, A SITUAÇÃO DE IRREGULARIDADE SEJA COMUNICADA AO AGENTE ARRECADADOR E À AGÊNCIA REGULADORA”.

[vi] FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13ª ed. 2009. p.470.

[vii] DELFINO, Lúcio. Reflexões acerca do art. 1º do Código de Defesa do Consumidor. Jus Navegandi, Teresina, ano 9, n. 230, 23 fev. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/4832″>.

[viii] DELFINO, Lúcio. Reflexões acerca do art. 1º do Código de Defesa do Consumidor. Jus Navegandi, Teresina, ano 9, n. 230, 23 fev. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/4832″>.

[ix] Art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal.

[x] Art. 6º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro.

[xi] DELFINO, Lúcio. Reflexões acerca do art. 1º do Código de Defesa do Consumidor. Jus Navegandi, Teresina, ano 9, n. 230, 23 fev. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/4832″>.

[xii] “Curso de Direito Civil – Parte Geral”, vol. I/32-33, Editora Saraiva, 23ª ed., 1984.

[xiii] “Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Direito Intertemporal. Aplicação Imediata aos Contratos em Curso”. In R. Dout. Jurisp., Brasília, 36, págs. 67/73.

[xiv] Citado por Alex Sandro em: RIBEIRO, Alex Sandro. Retroatividade do art. 2.035 do Código Civil de 2002 aos contratos pretéritos. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 602, 2 mar. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/6386″>. Acesso em: 13 mar. 2012.

[xv] RIBEIRO, Alex Sandro. Retroatividade do art. 2.035 do Código Civil de 2002 aos contratos pretéritos. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 602, 2 mar. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/6386″>. Acesso em: 13 mar. 2012.

[xvi] DELFINO, Lúcio. Reflexões acerca do art. 1º do Código de Defesa do Consumidor. Jus Navegandi, Teresina, ano 9, n. 230, 23 fev. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/4832″>.

[xvii] DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao código civil brasileiro interpretada. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 193.

[xviii] DELFINO, Lúcio. Reflexões acerca do art. 1º do Código de Defesa do Consumidor. Jus Navegandi, Teresina, ano 9, n. 230, 23 fev. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/4832″>.

[xix] RIBEIRO, Alex Sandro. Retroatividade do art. 2.035 do Código Civil de 2002 aos contratos pretéritos. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 602, 2 mar. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/6386″>. Acesso em: 13 mar. 2012.

[xx] MENDES, Gilmar Ferreira. Anotações sobre o Princípio do Direito Adquirido Tendo em Vista a Aplicação do Novo Código Civil. Revista Direito Público nº 1 – Jul/Ago-Set/2003-DOUTRINA. Disponível na Internet em: http://www.direitopublico.idp.edu.br/index.php/direitopublico/article/viewFile/501/202.

[xxi] MENDES, Gilmar Ferreira. Anotações sobre o Princípio do Direito Adquirido Tendo em Vista a Aplicação do Novo Código Civil. Revista Direito Público nº 1 – Jul/Ago-Set/2003-DOUTRINA. Disponível na Internet em: http://www.direitopublico.idp.edu.br/index.php/direitopublico/article/viewFile/501/202.

[xxii] Sobre a regularidade fiscal averbou Marçal Justen Filho, em ensinamentos que podem ser aplicados perfeitamente à regularidade trabalhista, por identidade de razão: “Por outro lado a irregularidade fiscal produz o risco de apropriação dos bens do licitante para satisfação de dívidas perante o Fisco. Há uma potencialidade de sobrevir a ausência de qualificação econômico-financeira. (…) Ademais disso, o empresário que não liquida suas obrigações fiscais incorre em custos mais reduzidos, acarretando infração à livre concorrência. Enfim, o sujeito que não satisfaz suas obrigações perante o Fisco não pode ser reputado como idôneo e confiável, não merecendo tratamento equivalente ao reservado para aquele que cumpre os seus deveres para com a coletividade.” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13ª ed. 2009. p.470.).

[xxiii] Esta providência é legítima e recomendável tendo em vista a doutrina de Savigny no sentido de que, em se tratando de alteração de estatutos ou regimes jurídicos, os prejuízos aos detentores da antiga situação jurídica alterada pela nova lei pode ser minorado com regras de transição ou compensações, por razão de equidade.

Autor

Marcelo Lopes Santos

Procurador da Fazenda Nacional, lotado na Coordenação Jurídica de Licitações e Contratos da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional em Brasília/DF. Especialista em Direito Público. Ex-Procurador Federal, ex-Analista Judiciário do Superior Tribunal de Justiça, ex-Advogado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos.

NBR 6023:2002 ABNT: SANTOS, Marcelo Lopes. Aspectos relevantes das Certidões Negativas Trabalhistas nos contratos administrativos. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3190, 26 mar. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21351>. Acesso em: 27 mar. 2012.