Por Ronaldo Campos e Silva e Felipe Santa Cruz

Piero Calamandrei dizia que, para fazer viver uma democracia não bastam as razões codificadas nas normas de uma Constituição democrática: é necessário que, por trás disso, haja uma vigilante e operosa prática de costumes democráticos que se traduzam, dia a dia, na vida da sociedade.

Os dias de hoje nos mostram que a sociedade brasileira não mais se contenta com meras promessas constitucionais, passando a exigir os reflexos dos valores e princípios da Constituição em seu cotidiano.

O sistema constitucional brasileiro dispõe de uma série de instituições que podem contribuir para a concretização dessas promessas constitucionais. Uma dessas instituições é a Advocacia-Geral da União (AGU), cuja grande missão é realizar o controle prévio, antecedente, da juridicidade dos atos estatais, evitando que governantes e gestores públicos pratiquem atos capazes de violar as leis, a moralidade e a própria Constituição.

Cabe à AGU o significativo papel de resguardar o Direito no âmbito da administração pública federal, de modo a evitar a prática de malfeitos com o dinheiro público, proteger direitos individuais e viabilizar que políticas públicas sejam realizadas consoante os padrões legais e constitucionais vigentes.

Para o desempenho adequado dessa função é absolutamente necessário que os membros da AGU, em todos os seus níveis, sejam servidores públicos concursados e efetivos, cuja nomeação e atividade cotidiana não estejam submetidas a escolhas de índole política ou partidária. Para o exercício de suas funções, o membro da AGU deve estar protegido de influências externas ao Direito, a fim de que sua conduta seja pautada pela técnica jurídica e não pelas opções político-partidárias do governante e do gestor público.

Não se quer com isso dizer que o membro da AGU deva dar as costas às políticas públicas legitimamente estabelecidas pelo governante democraticamente eleito. Não se trata disso. O que se pretende é que o membro da AGU possa, com isenção e técnica, fazer com que essas políticas públicas sejam pautadas pelo Direito. O membro da AGU deve estar sempre atento à vontade do governante, mas a sua atuação não pode se confundir com essa vontade.

Esse elevado papel da AGU está sob a ameaça de um grave retrocesso. Por iniciativa do Poder Executivo, tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei Complementar (PLP) 205/2012, cujo objetivo é reformar a lei orgânica da AGU. Esse projeto pretende transformar em “membros da AGU” os ocupantes de cargos comissionados dos ministérios. Em resumo, o governo federal quer entregar a servidores não concursados, livremente nomeados pelos ministros de Estado, a atividade de controle da legalidade dos seus próprios atos. Assim, o ministro de Estado poderá nomear e exonerar livremente aquele cuja função é fazer com que seus atos se submetam aos padrões legais e constitucionais vigentes.

Caberá a esse servidor apadrinhado, que ocupará o cargo público a título precário, opinar, por exemplo, sobre dispensa de licitações, compra e venda de bens, cessão de imóveis e contratação de serviços terceirizados, podendo ser exonerado sem qualquer justificativa caso aponte eventual ilicitude desses atos governamentais e de gestão pública.

O Estado Democrático de Direito pressupõe que o exercício do governo seja limitado pelos marcos constitucionais e legais previamente estabelecidos, de modo que a realização da vontade do governante esteja sempre submetida ao controle da legalidade. Não há governo democrático sem mecanismos, internos e externos, de controle. Ora, se o controlador está submetido ao controlado, evidentemente que as portas estarão escancaradas para práticas políticas injustas, imorais e ilícitas. Sem qualquer esforço, a conclusão é a de que se pretende entregar ao lobo a função de guardião do galinheiro.

A sociedade brasileira deve ficar atenta à tramitação desse PLP 205, cujas proposições foram estabelecidas sem qualquer debate público, ao interno dos palácios governamentais e em flagrante retrocesso institucional. Neste sentido, a OAB-RJ convida a todos para o ato público contra a PLP 205 que será realizado no próximo dia 9 de setembro, na sede da entidade.

Ronaldo Campos e Silva é presidente da Comissão de Advocacia Pública da OAB-Rio.
Felipe Santa Cruz é presidente da OAB-RJ.

Revista Consultor Jurídico, 5 de setembro de 2013

Após intensos protestos na semana passada e o pronunciamento da presidente Dilma Rousseff na sexta-feira (21/06), ao contrário do que se esperava com o fim da Copa das Confederações, a última semana de junho e o início de julho se iniciam sob a expectativa de mais manifestações e das reações dos mais variados setores acerca da fala da presidente.

Na forma diluída e dispersa da pauta apartidária externada na grande mobilização popular que assistimos e sobre a qual refletimos, encontramos um ponto comum de revolta: as instituições públicas que deviam servir ao seu povo servem a retóricos programas de governo destinados a atender um partidarismo profissional de concessões políticas mútuas, interesses, fingimento e corrupção para a realização de si próprio, em prejuízo dos aspectos essenciais do bem comum.

Essa cultura deve acabar. As maiores clientes do Poder Judiciário são as Fazendas Públicas. Não foi por outra razão que discutimos recentemente com a Secretaria de Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça e o ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal Carlos Ayres Britto a imprescindibilidade de se fomentar novas práticas nos serviços jurídicos da União, Estados e Municípios, sob pena de perpetuar esse quadro combatido nas ruas hoje.

Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal sempre defenderam o fortalecimento e proteção de instituições públicas neutrais, aquelas que se encaixam na interseção e controle dos Poderes constituídos, a fim de reforçar o combate à corrupção. Não obstante, até justamente por isso, o seu fortalecimento institucional sempre preocupou as altas esferas políticas em Brasília, à medida que a autonomia das Procuradorias Gerais dos Estados pudessem abrir caminhos para o crescimento institucional da Advocacia Geral da União confundida desde o seu nascedouro como espaço de defesa de interesses de governo, e não de Estado como deve ser.

A Advocacia Pública não serve a interesses particulares de grupos dominantes, não serve para encobrir desvios, mas para orientar a boa condução dos atos e negócios administrativos e viabilizar as políticas públicas de acordo com a ordem legitimamente debatida, deliberada e estabelecida.

Por esse motivo, vários projetos que tratam de oferecer autonomia desse ramo das funções essenciais à Justiça, a única ainda desprovida dessa proteção institucional, estão parados, a exemplo da PEC nº 82/2007, de autoria do ex-deputado federal Flávio Dino (PCdoB/MA).

Há muita coisa errada no país e o povo precisa de políticas amparadas e protegidas por instituições públicas que efetivamente tenham bem delimitados os seus papeis e estejam suficientemente estruturados para contribuir na promoção do bem comum e combater a corrupção.

A distribuição natural não é justa nem injusta; tampouco é injusto que pessoas nasçam em melhor posição social. Esses fatos são simplesmente naturais. O que é justo ou injusto é a maneira como as Instituições lidam com esses fatos. John Rawls ensina que lidemos com esses fatos aceitando compartilhar nosso destino com o próximo e só tirando proveito das causalidades da natureza e das circunstâncias sociais quando isso proporcionar o bem estar de todos.

É por essa justiça que os brasileiros enchem nosso peito de orgulho e vão às ruas defender diretamente um novo padrão de dignidade protegido por instituições, poderes públicos mais confiáveis e comprometidos com a realização do bem geral.

Acreditamos que essa voz ecoará ainda por muito tempo e nós, Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, colocamo-nos à disposição como elementos de mudança desse establishment político contra o qual o povo se revolta e manteremos nossa luta pela aprovação de projetos essenciais que nos permitam contribuir ainda mais para a transformação desejada.

Marcello Terto e Silva

Presidente da Associação Nacional dos Procuradores dos Estados e do DF
Procurador do Estado de Goiás.

RDC: RISCO À VISTA !

Rui Magalhães Piscitelli^[1]

Como Administrativista e Membro da Associação Nacional dos Procuradores Federais, temos o dever de trazer à discussão, não só jurídica, mas de toda a sociedade, os grandes assuntos que vão afetar a vida de todos nós: administrados pelo Estado Brasileiro.

E o tema que muito tem me angustiado na atualidade é a ventilada possibilidade de inclusão, nas propostas dos licitantes pelo Regime Diferenciado de Contratações Públicas, o RDC, de um percentual em torno de 17 % (dezessete porcento), a título de redução dos riscos que o contratado privado venha a correr durante a execução do contrato administrativo decorrente da licitação que lhe foi adjudicada (licitação por ele ganha).

Primeiramente, queremos, aqui, enaltecer muitas das características do RDC, que, em relação à Lei nº 8.666, de 1993, fazem daquele egime diferenciado já um marco na diminuição dos prazos do processo licitatório, da própria execução do contrato administrativo, bem como do aumento da economicidade, esta traduzida na redução do valor das propostas dos licitantes.

E, para isso, a negociação ativa pela Comissão licitatória, a divulgação dos orçamentos somente após o final da licitação (exceto para os Órgãos de controle, a estes, acesso franqueado a qualquer momento) e a inversão das fases licitatórias (primeiro julgando-se as propostas, para, depois, habilitar-se somente o melhor classificado) são ingredientes importantes desse novo regime.

É acrescer que o introduzido regime de contratação integrada para as obras e serviços de engenharia , no qual o licitante, além do objeto principal, também apresentará o projeto básico, com o dever de a Administração somente apresentar o anteprojeto, resulta, como já salientei várias vezes, do desmonte que a máquina administrativa brasileira sofreu na década de 90 (ao invés de se readequar o serviço público à sua função constitucional precípua, qual seja, de regulação, esta a ser exercida com vigor, simplesmente desmontou-se tanto o aparato executor).

Bem verdade que, nos últimos anos, a Administração Pública brasileira vem se reestruturando (ao menos quantitativamente), com a substituição, mediante concursos públicos, dos terceirizados em postos de servidores, bem como com o fortalecimento de diversos setores regulatórios.

Mas, qualitativamente, ainda precisamos reestruturar a máquina pública, tanto com salários que permitam que os servidores sejam tratados com o mínimo de isonomia entre os Poderes da República (a fim de evitar que entrem em um concurso e, imediatamente, já migrem para outra carreira, ainda que com as mesmas atribuições, mas com salários muito maiores, notadamente no Poder Legislativo), quanto com treinamentos periódicos.

E aqui está o grande ponto: aliado ao desmonte da estrutura administrativa brasileira, a falta de treinamento levou a que fosse criado, no RDC, o regime de contratação integrada para obras e serviços de engenharia.

Consiste tal regime em que, além do objeto principal (no caso, a obra), também o licitante possa vender para a Administração o projeto básico, este um documento essencial para fixar a execução do próprio objeto principal. O projeto básico deve “visar à caracterização da obra ou serviço de engenharia, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares; assegurar a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento; e possibilitar a avaliação do custo da obra ou serviço e a definição dos métodos e do prazo de execução”, conforme contido inciso IV do art. 2º da Lei do RDC, a Lei nº 12.462, de 2011.

Pois bem, a grande justificativa para a criação de tal regime, aliado ao que já noticiamos acima, da falta de estrutura a que foi levada a Administração Pública, é a expertise da iniciativa privada para executar tal projeto básico. Afinal, essa é sua atividade diária, isso é o que vendem as empresas de engenharia estão acostumadas a fazer, e podem investir livremente na qualidade de seus serviços, sem as “amarras” impostas à Administração Pública, como, por exemplo, a fixação de tetos remuneratórios, a existência de orçamentos contingenciados, a necessidade de licitação, etc…

ENTÃO ESTÁ TUDO CERTO….

NÃO !!! E AÍ ESTÁ O GRANDE PROBLEMA…. RISCO À VISTA…

As próprias construtoras, agora, que passaram, no RDC, no regime de contratação integrada, a elaborar os projetos básicos (evitando, assim, erros, que eram atribuídos, por elas, à incapacidade da Administração Pública) , vem reclamando dos riscos na execução do contrato administrativo^[2]…..

Mas, perguntamos: por acaso os contratos administrativos do regime de contratação integrada do RDC não reconhecem os aditivos para o reequilíbrio econômico-financeiro ? Sim, claro que a Lei do RDC reconhece,com previsão no inciso IV do seu art. 9º (além dos casos fortuitos e de força maior). E, antes disso, a própria Constituição, no inciso XXI do seru art. 37 assim já obrigava.

O Tribunal de Contas da União -TCU, aliás, preocupado com o reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos no regime de contratação integrada do RDC, já recomendou que a Administração Pública elabore matrizes de risco, a fim de discriminar, o mais minuciosamente possível, as possibilidades que levam ao reequilíbrio econômico financeiro de ditos contratos. E isso para que as empresas contratadas não sejam prejudicadas na ocorrência de fatos que levem à perda da manutenção das suas propostas, o que não pode ocorrer, conforme mandamento constitucional posto no inciso XXI do seu art. 37.

E, mais, algumas entidades da Administração Pública, já têm obrigado os licitantes a contratarem seguro de riscos de engenharia para, ainda mais, minorar a possibilidade de que se materializem riscos que venham a levar à perda da equação econômico-financeira da proposta vencedora na licitação.

A propósito, vejam-se os recentes Acórdãos nº 1.310 e 1.465, de 2013, do Plenário do TCU.

MAS A QUESTÃO É GRAVE: AS CONSTRUTORAS QUEREM EMBUTIR NAS PROPOSTAS DA LICITAÇÃO OS RISCOS QUE VENHAM A OCORRER NA EXECUÇÃO DO CONTRATO ! RISCOS ESSES QUE PODEM NEM SE CONCRETIZAR NA PRÁTICA !

Isso mesmo, querem as grandes construtoras a permissão do Governo para incluir nas suas propostas de preço, no regime de contratação integrada do RDC, a média do percentual dos aditivos que eram feitos nos contratos administrativos antes da criação do RDC !

Ora, esqueceram-se as empresas construtoras que, justamente, o regime de contratação integrada foi criado para minorar os erros que eram atribuídos à Administração Pública na elaboração dos projetos básicos ? Afinal, agora, não são as próprias construtoras que elaboram o referido documento ? Mais, esquecem-se as próprias empresas que o contratante tem o dever constitucional e legal de aditivar os contratos na ocorrência de fatos que levem ao desequilíbrio econômico-financeiro de suas propostas vencedoras na licitação ? Ainda, não atentaram as construtoras que o TCU já vem zelando, com a recomendação de elaboração de matrizes de risco, para que as propostas dos licitantes fiquem preservadas ?

Claro que o medo das empresas de que a Administração Pública não reequilibre os contratos administrativos pode levar a superfaturamento de suas propostas; todavia, entendemos que, conforme acima exposto, tanto a Constituição, quanto a Lei do RDC, quanto a jurisprudência do TCU e a atuação dos demais Órgãos de controle, incluindo a Advocacia – Geral da União, já é muito mais do que suficiente para que os licitantes não saiam em prejuízo com a deterioração do equilíbrio econômico-financeiro de suas propostas vencedoras.

AGORA, EMBUTIR NAS PROPOSTAS UM PERCENTUAL FIXO DE RISCO QUE PODE NEM SE CONCRETIZAR NA EXECUÇÃO DO CONTRATO É SIMPLESMENTE PREJUDICAR A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, E, ASSIM, TODOS NÓS, CIDADÃOS BRASILEIROS.

O que está se gestando não é somente o aumento do chamado “Custo Brasil”, mas a própria desestruturação do princípio básico das licitações, qual seja, garantir a proposta mais vantajosa à Administração Pública !

Repito, a própria razão que levou à criação do regime de contratação integrada, no RDC, bem como a obrigação do ente público reequilibrar os contratos administrativos (prevista legal e constitucionalmente), além das recomendações do TCU de elaboração de matrizes de risco JÁ SÃO MAIS DO QUE SUFICIENTES PARA NÃO IMPUTAR RISCOS INDEVIDOS À INICIATIVA PRIVADA.

Agora, querer cobrar da sociedade brasileira riscos que podem não vir a ocorrer, aumentando o preço a ser pago pelo Estado nas licitações, ISSO É COISA QUE NÃO PODE OCORRER !

Por isso, digo: RISCO À VISTA !!!!

Notas

^[1] Vice-Presidente Administrativo e Financeiro da Associação Nacional dos Procuradores Federais. Especialista em Processo Civil e Mestre em Direito Constitucional. Professor de graduação e pós-graduação em Direito Administrativo.

^[2] Disponível em: https://conteudoclippingmp.planejamento.gov.br/cadastros/noticias/2013/6/12/adicional-de-risco-nas-obras-publicas