Alexandre Carnevali da Silva
Procurador da Fazenda Nacional

Maria Aparecida Silvestre das Chagas
Analista Judiciária na Justiça Federal do Trabalho

A evolução do constitucionalismo aponta para o surgimento de três grandes valores, bases de um Estado Democrático de Direito, que são a necessidade da limitação e controle do poder político, o asseguramento da plena cidadania, com a clara definição dos direitos e garantias individuais, e a definição de regras claras e isonômicas para a assunção ao poder.

Despiciendo lembrar ao leitor que para a efetivação desses valores o Estado tem que garantir a eficácia das disposições constitucionais, e não se terá a plena cidadania, dentre as outras vertentes constitucionais, se as normas existirem apenas no papel.

Nesse sentido, imprescindível o escorreito cumprimento da norma e aplicação da Justiça, e cabe ao Poder Judiciário a tarefa da aplicação concreta da norma e, em determinados casos, o restabelecimento dos direitos violados.

Assim, a atividade jurisdicional é exercida com a prática de atos processuais cognitivos e processuais, culminando no mais das vezes em atos executivos.

Nessa linha, a execução do julgado tem como objetivo a entrega do bem da vida à parte que tem o direito assegurado ou por títulos já existentes, ou por títulos decorrentes da própria atividade jurisdicional do Estado. De toda forma, é no processo de execução que se restaura o direito violado.

Nesse momento, que é o da aplicação prática, surgem grandes problemas para a concretização da Justiça.

Todo operador do Direito sabe que em processos cíveis e trabalhistas muitas vezes o vencedor da demanda se depara com a insolvência do devedor, em decorrência da sonegação de bens ou mesmo do baixo poder de coação dos atos processuais executórios, isso aliado ao problema do excesso de feitos ajuizados, que compromete a eficácia da prestação judicial. Resumindo, é o famoso “ganha, mas não leva”.

Na Justiça do Trabalho não é diferente, mas vislumbramos um instrumento que pode ajudar a melhorar a eficiência da execução trabalhista. Tal instrumento é o artigo 185-A do Código Tributário Nacional.

O citado artigo trata do instituto da decretação da indisponibilidade geral de bens do devedor tributário, que citado, não paga nem garante a execução fiscal.

Em uma rápida análise, resta impossível a aplicação do artigo 185-A do CTN na Justiça Laboral, por conta da especificidade do mesmo, que em princípio nada tem a ver com débitos trabalhistas não pagos.

Acreditamos, todavia, que essa incompatibilidade seja apenas aparente, pois há de se levar em conta o contido no artigo 889 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, que privilegia o princípio geral, do Direito do Trabalho da aplicação da norma mais favorável, ainda que em termos estritamente processuais.

Pela intelecção da previsão legal, extraem-se os requisitos para a decretação da medida cautelar em debate, que são: a citação do devedor; o não pagamento; o não oferecimento de bens à penhora e por fim a não localização de bens penhoráveis.

Na execução fiscal, com a decisão judicial de indisponibilidade geral de bens do devedor, determina-se a imediata comunicação aos principais órgãos de controle, como por exemplo, o Banco Central do Brasil e a Corregedoria Geral dos Cartórios Extra Judiciais, para que efetuem o bloqueio dos bens e ativos do devedor insolvente, assim como a retransmissão da determinação para os órgãos vinculados.

Há de se notar que um dos escopos do artigo em comento é a localização de bens, em comarcas diversas daquela aonde o exeqüente teria condições de os localizar.

Começamos a meditar sobre a aplicação do citado artigo 185-A do CTN nas execuções trabalhistas por vislumbrar a sua interpretação em conjunto com o artigo 889 da CLT, que determina a aplicação dos preceitos que regem o processo executivos fiscais para a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública (Lei n.º 6.830/80).

Assim, temos que não é incompatível a aplicação da norma, pois a aplicação das disposições do artigo 185-A do CTN encontra supedâneo na própria CLT.

Ademais, vale destacar que a Emenda Constitucional 45/2004 acresceu ao art. 114 da Constituição da República o inc. VII, atribuindo à Justiça do Trabalho competência para processar e julgar as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho, donde se inclui a execução fiscal regida pela Lei 6.830/80.

Superado o entendimento de que a própria legislação laboral permite a aplicação de outros diplomas legais à execução trabalhista, vale destacar que, ainda assim, a aplicação do artigo 185-A do CTN encontra fundamento na lacuna ontológica do sistema processual laboral.

O Texto Laboral foi publicado em 1943, sendo certo que abarca diversas alterações, e o instituto da decretação da indisponibilidade de bens só surge em 2005, evidentemente demonstrando um entendimento mais moderno ao objetivar as modificações dos fatos sociais.

E nesse ponto relaciona-se a lacuna ontológica, pois se percebe uma ausência de norma eficaz, no sentido da perseguição da aplicação concreta da Justiça, na execução de seus julgados.

Todo operador do Direito conhece bem as manobras protelatórias dos maus devedores, que desvirtuam o devido processo legal e utilizam manobras que são favorecidas em eventual lentidão processual. Podemos provar essa assertiva facilmente, basta o leitor observar o grande numero de leilões negativos por conta de penhora de bens de baixa liquidez, liquidez essa que só piora com o tempo.

A principal eficácia da aplicação da medida aqui defendida recai sobre os atos futuros de constrição patrimonial. E observe o leitor que a aplicação não se restringe apenas às execuções fiscais em trâmite na Justiça do Trabalho, mas aplica-se a toda execução de julgado, das ações trabalhistas ordinárias.

Despiciendo, ainda, tecer qualquer comentário acerca da importância social da Justiça do Trabalho, e entendemos que o fortalecimento dos meios de execução no processo trabalhista privilegiará principalmente dois grandes grupos: os trabalhadores que poderão exercitar de forma mais eficaz seus direitos, restabelecendo ou mantendo sua cidadania, e os empregadores que cumprem a risca a legislação do trabalho, que são obrigados a competir no mercado com os maus empregadores, que transformam em lucro o descumprimento de suas obrigações, esses sim os destinatários da norma em comento. Despiciendo ainda lembrar o privilégio que o credito trabalhista, que é notadamente alimentar, possui.

O melhoramento dos mecanismos de execução fortalece, ainda, a própria Justiça do Trabalho, que poderá fazer valer a lei de forma mais cogente, e a Advocacia, que desempenhará um papel mais marcante na prevenção dos litígios, na orientação geral aos empregadores, evitando possíveis multas administrativas, e nos procedimentos conciliatórios.

O fortalecimento dos mecanismos de execução, em última análise, corrobora com os valores constitucionais citados no início, na medida que promove no campo da realidade os valores da plena cidadania, com o efetivo cumprimentos das obrigações.

BIBLIOGRAFIA:

– Direito Constitucional – Pedro Lenza – Ed. Método – 11ª edição, 2007

– Título Executivo e Liquidação – Teori Albino Zavaski – Ed RT, 2º ed, 2001

– Curso de Direito do Trabalho Aplicado – Execução Trabalhista – Homero Batista Mateus da Silva – Ed Elsevier, 2010

– A indisponibilidade de bens e direitos prevista no art. 185-A do Código Tributário Nacional. Castro, Aldemario Araujo , Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 770, 12 ago. 2005 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/7145>. Acesso em: 26 abr.2012.

– Luiz Fernando Bonn Henzel, A Indisponibilidade dos Bens do Devedor no Processo de Execução como forma de Efetividade das Decisões Judiciais Trabalhistas, 2008, disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/2760/DMPPJ%202008%20-%20Luiz%20Fernando%20Bonn%20Henzel.pdf?sequence=1>, acesso em maio/2012

A exigência de lei diz respeito à supressão ou alteração do regime jurídico das áreas especialmente protegidas, não de uma parte de sua vegetação.

A Suprema Corte, por meio da maioria de seus ministros, indeferiu a medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade, movida pelo Procurador-Geral da República, que pleiteava a suspensão da vigência do art. 1º da Medida Provisória nº 2.166-67, de 24/08/2001, na parte em que introduzia alterações no art. 4º do Código Florestal, sob o argumento da incompatibilidade com o dispositivo constitucional previsto no art. 225, § 1º, III. Restaram vencidos os ministros Carlos Ayres Brito e Marco Aurélio Melo.

Segue abaixo a ementa do julgado em análise:

E M E N T A: MEIO AMBIENTE – DIREITO À PRESERVAÇÃO DE SUA INTEGRIDADE (CF, ART. 225) – PRERROGATIVA QUALIFICADA POR SEU CARÁTER DE METAINDIVIDUALIDADE – DIREITO DE TERCEIRA GERAÇÃO (OU DE NOVÍSSIMA DIMENSÃO) QUE CONSAGRA O POSTULADO DA SOLIDARIEDADE – NECESSIDADE DE IMPEDIR QUE A TRANSGRESSÃO A ESSE DIREITO FAÇA IRROMPER, NO SEIO DA COLETIVIDADE, CONFLITOS INTERGENERACIONAIS – ESPAÇOS TERRITORIAIS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS (CF, ART. 225, § 1º, III) – ALTERAÇÃO E SUPRESSÃO DO REGIME JURÍDICO A ELES PERTINENTE – MEDIDAS SUJEITAS AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE LEI – SUPRESSÃO DE VEGETAÇÃO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE – POSSIBILIDADE DE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, CUMPRIDAS AS EXIGÊNCIAS LEGAIS, AUTORIZAR, LICENCIAR OU PERMITIR OBRAS E/OU ATIVIDADES NOS ESPAÇOS TERRITORIAIS PROTEGIDOS, DESDE QUE RESPEITADA, QUANTO A ESTES, A INTEGRIDADE DOS ATRIBUTOS JUSTIFICADORES DO REGIME DE PROTEÇÃO ESPECIAL – RELAÇÕES ENTRE ECONOMIA (CF, ART. 3º, II, C/C O ART. 170, VI) E ECOLOGIA (CF, ART. 225) – COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS – CRITÉRIOS DE SUPERAÇÃO DESSE ESTADO DE TENSÃO ENTRE VALORES CONSTITUCIONAIS RELEVANTES – OS DIREITOS BÁSICOS DA PESSOA HUMANA E AS SUCESSIVAS GERAÇÕES (FASES OU DIMENSÕES) DE DIREITOS (RTJ 164/158, 160-161) – A QUESTÃO DA PRECEDÊNCIA DO DIREITO À PRESERVAÇÃO DO MEIO AMBIENTE: UMA LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL EXPLÍCITA À ATIVIDADE ECONÔMICA (CF, ART. 170, VI) – DECISÃO NÃO REFERENDADA – CONSEQÜENTE INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR. A PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE: EXPRESSÃO CONSTITUCIONAL DE UM DIREITO FUNDAMENTAL QUE ASSISTE À GENERALIDADE DAS PESSOAS.Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Trata-se de um típico direito de terceira geração (ou de novíssima dimensão), que assiste a todo o gênero humano (RTJ 158/205-206). Incumbe, ao Estado e à própria coletividade, a especial obrigação de defender e preservar, em benefício das presentes e futuras gerações, esse direito de titularidade coletiva e de caráter transindividual (RTJ 164/158-161). O adimplemento desse encargo, que é irrenunciável, representa a garantia de que não se instaurarão, no seio da coletividade, os graves conflitos intergeneracionais marcados pelo desrespeito ao dever de solidariedade, que a todos se impõe, na proteção desse bem essencial de uso comum das pessoas em geral. Doutrina. A ATIVIDADE ECONÔMICA NÃO PODE SER EXERCIDA EM DESARMONIA COM OS PRINCÍPIOS DESTINADOS A TORNAR EFETIVA A PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE. – A incolumidade do meio ambiente não pode sercomprometida por interesses empresariais nem ficar dependente de motivações de índole meramente econômica, ainda mais se se tiver presente que a atividade econômica, considerada a disciplina constitucional que a rege, está subordinada, dentre outros princípios gerais, àquele que privilegia a “defesa do meio ambiente” (CF, art. 170, VI), que traduz conceito amplo e abrangente das noções de meio ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial (espaço urbano) e de meio ambiente laboral. Doutrina. Os instrumentos jurídicos de caráter legal e de natureza constitucional objetivam viabilizar a tutela efetiva do meio ambiente, para que não se alterem as propriedades e os atributos que lhe são inerentes, o que provocaria inaceitável comprometimento da saúde, segurança, cultura, trabalho e bem-estar da população, além de causar graves danos ecológicos ao patrimônio ambiental, considerado este em seu aspecto físico ou natural. A QUESTÃO DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL (CF, ART. 3º, II) E A NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE (CF, ART. 225): O PRINCÍPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL COMO FATOR DE OBTENÇÃO DO JUSTO EQUILÍBRIO ENTRE AS EXIGÊNCIAS DA ECONOMIA E AS DA ECOLOGIA. – O princípio do desenvolvimento sustentável, além de impregnado de caráter eminentemente constitucional, encontra suporte legitimador em compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro e representa fator de obtenção do justo equilíbrio entre as exigências da economia e as da ecologia, subordinada, no entanto, a invocação desse postulado, quando ocorrente situação de conflito entre valores constitucionais relevantes, a uma condição inafastável, cuja observância não comprometa nem esvazie o conteúdo essencial de um dos mais significativos direitos fundamentais: o direito à preservação do meio ambiente, que traduz bem de uso comum da generalidade das pessoas, a ser resguardado em favor das presentes e futuras gerações. O ART. 4º DO CÓDIGO FLORESTAL E A MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.166-67/2001: UM AVANÇO EXPRESSIVO NA TUTELA DAS ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. – A Medida Provisória nº 2.166-67, de 24/08/2001, na parte em que introduziu significativas alterações no art. 4o do Código Florestal, longe de comprometer os valores constitucionais consagrados no art. 225 da Lei Fundamental, estabeleceu, ao contrário, mecanismos que permitem um real controle, pelo Estado, das atividades desenvolvidas no âmbito das áreas de preservação permanente, em ordem a impedir ações predatórias e lesivas ao patrimônio ambiental, cuja situação de maior vulnerabilidade reclama proteção mais intensa, agora propiciada, de modo adequado e compatível com o texto constitucional, pelo diploma normativo em questão. – Somente a alteração e a supressão do regime jurídico pertinente aos espaços territoriais especialmente protegidos qualificam-se, por efeito da cláusula inscrita no art. 225, § 1º, III, da Constituição, como matérias sujeitas ao princípio da reserva legal. – É lícito ao Poder Público – qualquer que seja a dimensão institucional em que se posicione na estrutura federativa (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) – autorizar, licenciar ou permitir a execução de obras e/ou a realização de serviços no âmbito dos espaços territoriais especialmente protegidos, desde que, além de observadas as restrições, limitações e exigências abstratamente estabelecidas em lei, não resulte comprometida a integridade dos atributos que justificaram, quanto a tais territórios, a instituição de regime jurídico de proteção especial (CF, art. 225, § 1º, III).DecisãoO Tribunal, por maioria, negou referendo à decisão que deferiu o pedido de medida cautelar, restaurando-se, desse modo, em plenitude, a eficácia e a aplicabilidade do diploma legislativo ora impugnado nesta sede de fiscalização abstrata, nos termos do voto do relator, vencidos os Senhores Ministros Carlos Britto e Marco Aurélio. Votou oPresidente, Ministro Nelson Jobim. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Carlos Velloso e, neste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Falaram, pelo requerente, o Dr. Antônio Fernando Barros e Silva de Souza, Procurador-Geral da República; pela Advocacia-Geral da União, o Dr. Álvaro Augusto Ribeiro Costa, Advogado-Geral da União; pelos amicicuriae, Estados de São Paulo, Minas Gerais e Espírito Santo; Confederação Nacional da Indústria-CNI e Instituto Brasileiro de Mineração-IBRAM, respectivamente, os Doutores José do Carmo Mendes Júnior, Procurador-Geral do Estado, em exercício; Lyssandro Norton Siqueira, Procurador-Geral do Estado; Maria Cristina de Moraes, Procuradora-Geral do Estado, em exercício; Maria Luiza Werneck dos Santos e Marcelo Lavocat Galvão. Plenário, 1º.09.2005.(AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 3540 / DF. PLENO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RELATOR(A): MIN. CELSO DE MELLO)

Para que se possa melhor analisar o respeitável acórdão, oportuno transcrever o dispositivo constitucional cuja compatibilidade foi questionada pela nova redação do art. 4º do Código Florestal:

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.

§ 1º – Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

(…)

III – definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;

Observa-se que pela redação do texto constitucional, os espaços territoriais especialmente protegidos podem ser alterados ou suprimidos, desde que seja por meio de lei (critério formal) e que a utilização não comprometa a integridade das características que justifiquem aquela proteção (critério material).

Estes espaços territoriais especialmente protegidos podem se constituir em unidades de conservação, áreas de preservação permanente – APPs e reservas legais florestais. Segundo Paulo Affonso Leme Machado, e parece ser entendimento pacífico em toda a doutrina, estas áreas podem ser criadas por lei, decreto, portaria ou resolução.^[1]

A questão de ponto da Medida Cautelar em ADIé a determinaçãodo inciso III, §1º, do art. 225, da CF/88, que vaticina que a supressão ou modificação destes espaços territoriais somente pode ser procedida por meio de lei (reserva de lei formal). Na visão do douto Procurador-Geral da República, a nova redação do art. 4º do Código Florestal, encontra-se em descompasso com o texto constitucional.

Para que se possa chegar a uma conclusão sobre a compatibilidade constitucional da nova redação do art. 4º, § 1º à 7º, do Código Florestal, importante transcrevê-lo:

Art. 4º A supressão de vegetação em área de preservação permanente somente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública ou de interesse social, devidamente caracterizados e motivados em procedimento administrativo próprio, quando inexistir alternativa técnica e locacional ao empreendimento proposto. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.166-67, de 2001)

§ 1º A supressão de que trata o caput deste artigo dependerá de autorização do órgão ambiental estadual competente, com anuência prévia, quando couber, do órgão federal ou municipal de meio ambiente, ressalvado o disposto no § 2º deste artigo. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.166-67, de 2001)

§ 2º A supressão de vegetação em área de preservação permanente situada em área urbana,dependerá de autorização do órgão ambiental competente, desde que o município possua conselho de meio ambiente com caráter deliberativo e plano diretor, mediante anuência prévia do órgão ambiental estadual competente fundamentada em parecer técnico. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.166-67, de 2001)

§ 3º O órgão ambiental competente poderá autorizar a supressão eventual e de baixo impacto ambiental, assim definido em regulamento, da vegetação em área de preservação permanente. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.166-67, de 2001)

§ 4º O órgão ambiental competente indicará, previamente à emissão da autorização para a supressão de vegetação em área de preservação permanente, as medidas mitigadoras e compensatórias que deverão ser adotadas pelo empreendedor. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.166-67, de 2001)

§ 5º A supressão de vegetação nativa protetora de nascentes, ou de dunas e mangues, de que tratam, respectivamente, as alíneas “c” e “f” do art. 2º deste Código, somente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.166-67, de 2001)

§ 6º Na implantação de reservatório artificial é obrigatória a desapropriação ou aquisição, pelo empreendedor, das áreas de preservação permanente criadas no seu entorno, cujos parâmetros e regime de uso serão definidos por resolução do CONAMA. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.166-67, de 2001)

§ 7º É permitido o acesso de pessoas e animais às áreas de preservação permanente, para obtenção de água, desde que não exija a supressão e não comprometa a regeneração e a manutenção a longo prazo da vegetação nativa. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.166-67, de 2001)

O que se depreende da redação do texto legal transcrito é que este trata de supressão de vegetação, ao passo que a Constituição trata da supressão da áreaespecialmente protegida. Não há dúvidas de que há uma diferença na utilização de expressões.

A nova redação do art. 4º do Código Florestal pela Medida Provisória 2.166-67/2001 não vincula a supressão de vegetação em área de proteção especial ao princípio da reserva legal, como faz o inciso III, § 1º, da CF/88 ao tratar da supressão da área de proteção especial.

O que se percebe pelo teor do acórdão é que o Supremo Tribunal Federal entende que a vegetação destas áreas especialmente protegidas não são intocadas, senão por meio de lei. O que se mostra intangível por atos infralegais, na visão daquele Eg. Tribunal, é o regime jurídico destes espaços territoriais especialmente protegidos por lei.

Aquela Suprema Corte considerou constitucional que alguma parte da vegetação das referidas áreas possa ser alteradaem caso de utilidade pública ou de interesse social, devidamente caracterizados e motivados em procedimento administrativo próprio, quando inexistir alternativa técnica e locacional ao empreendimento proposto, nos termos do art. 4º, caput, do Código Florestal. Importante mencionar consoante o § 1º deste artigo 4º, que esta supressão de que trata o caput do artigo dependerá de autorização do órgão ambiental estadual competente, com anuência prévia, quando couber, do órgão federal ou municipal de meio ambiente.

Entendeu-se, portanto, ser lícito ao Poder Público autorizar, licenciar ou permitir a execução de obras e/ou a realização de serviços no âmbito dos espaços territoriais especialmente protegidos, desde que, além de observadas as restrições, limitações e exigências abstratamente estabelecidas em lei, não resulte comprometida a integridade dos atributos que justificaram, quanto a tais territórios, a instituição de regime jurídico de proteção especial (CF, art. 225, § 1º, III).

Não merece reparos a decisão do Supremo Tribunal Federal.

No momento em que o inciso III, § 1º, 225, da CF/88, prevê a criação destes espaços especialmente protegidos, além de vedar a supressão desta área, ele também proíbe qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção.

Ora, se o que está vedada é a utilização que comprometa a integridade dos atributos que justificaram a proteção, pode-se inferir que se a supressão de vegetação não comprometer a integridade destas características essenciais, ela pode ser lícita, desde que cumpridos os demais requisitos previstos na nova redação do art. 4º do Código Florestal, conferida pela MP2.166-67, de 2001.

Ademais, esta decisão da Suprema Corte está em consonância com o princípio constitucional do desenvolvimento sustentável, que busca a compatibilização das atividades econômicas e a preservação ambiental.

O que o princípio do desenvolvimento sustentável exige é o tratamento adequado de inter-relacionamento dos objetos tratados pelo art. 170 e ss. da Ordem Econômica e art. 225 e ss. da Constituição Federal, revelando-se numa prática interpretativa que avalie toda a complexidade do ordenamento jurídico. Através deste princípio, busca-se a concretização de políticas públicas capazes de revelar o texto constitucional em toda a sua globalidade, em vez de reproduzir os discursos que exaltam uma oposição que não é material, mas ideológica.^[2]

Este novo conceito de desenvolvimento se constitui de uma natureza multidimensional, que o impede de ser confundido com o mero crescimento econômico. Ao se discorrer sobre sustentabilidade na noção de desenvolvimento, está se falando de um progresso econômico com um projeto necessariamente social e ambiental subjacente. Como bem afirma Clarissa D´isep:

(…) o desenvolvimento sustentável enfatiza a sociabilidade do capitalismo, pois o condiciona a uma visão antropocêntrica. Tanto o “ecologismo” quanto o “capitalismo selvagem” excluem do ordenamento jurídico esta visão (antropocêntrica), que se traduz no homem (social, coletivamente abordado) e sua qualidade de vida.^[3]

Nessa senda, forçoso reconhecer que o conceito de desenvolvimento sustentável previsto em nossa Magna Carta limita o objeto do próprio Direito Ambiental em sua ambição de perseguir, a todo custo, a mera preservação ambiental. Nesse sentido, é urgente que se compreenda este novel ramo do Direito:

como um conjunto normativo intrinsecamente vinculado à produção econômica permite a visualização mais ampla das finalidades das prescrições normativas que agrupa. A proteção dos recursos naturais não se esgota na “vontade” de proteger a natureza, mas objetiva a manutenção de uma prática econômica socialmente desenvolvida.

Esta nova designação reflete um outro modo de ver o direito ambiental.[4]

Recapitulando, não se nega que há na finalidade constitucional de preservação ambiental uma verdadeira limitação às atividades sociais e econômicas. Mas esta limitação do art. 225, § 1º, III, da CF/88 diz respeito à supressão ou alteração do regime jurídico destas áreas especialmente protegidas, não de uma parte de sua vegetação.

Além disso, ao final deste dispositivo constitucional, restou permitida a utilização destas áreas, independente de lei formal, desde que não houvesse violação de seus atributos pelos quais recebeu especial proteção.

Escorreito, por conseguinte, o entendimento do Supremo Tribunal Federal.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. 3ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2008.

D´ISEP, Clarissa Ferreira Macedo. Direito Ambiental Econômica e a ISO 14000. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 17. ed. Malheiros: São Paulo, 2009.

Notas

^[1]MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 17. ed. Malheiros: São Paulo, 2009, p. 146

^[2]Cf. DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. 3ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 103

^[3]D´ISEP, Clarissa Ferreira Macedo. Direito Ambiental Econômica e a ISO 14000. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, pp. 54-55

^[4]DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. 3ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 137

AUTOR

Luciano Costa Miguel
Procurador da Fazenda Nacional. Mestrando em Direito Ambiental pela Escola Superior Dom Helder Câmara. Pós-graduado em Direito Tributário pela Universidade Anhanguera-Uniderp.

NBR 6023:2002 ABNT: MIGUEL, Luciano Costa. O STF e o regime especial de proteção ambiental do art. 225, § 1º, III, da Constituição . Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3239, 14 maio 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21763>. Acesso em: 16 maio 2012.

A edição da Medida Provisória nº 507/10 foi reflexo de um episódio da política nacional, entretanto a sociedade não pode ficar ao alvedrio de questões políticas quando se está discutindo assunto de grande relevância para os cidadãos brasileiros.

No decorrer do processo eleitoral do ano de 2010, a imprensa divulgou notícias sobre o vazamento de informações sigilosas de certas autoridades políticas envolvidas na disputa eleitoral. Essas notícias tomaram conta da mídia brasileira por vários dias, chegando a ser explorada na propaganda eleitoral gratuita como possível formação de dossiê, elaborado por integrantes de determinado partido político, que tinham acesso a dados fiscais sigilosos.

Em razão desses fatos, o Governo procurou dar uma pronta resposta dos acontecimentos ao povo, de modo que editou a Medida Provisória nº 507/10, sob o fundamento de que precisava haver uma regulamentação do acesso aos dados sigilosos.

A edição da Medida Provisória nº 507/10 foi reflexo de um episódio da política nacional, entretanto a sociedade não pode ficar ao alvedrio de questões políticas quando se está discutindo assunto de grande relevância para os cidadãos brasileiros.

Logo, considerando que o sigilo fiscal é dever do Estado e direito do cidadão, deveria haver um maior debate sobre o tema antes da edição de uma Medida Provisória, a qual não atendeu aos requisitos constitucionais de relevância e urgência, inseridos no art. 62, da CRFB.

A pretexto de dar uma resposta sobre o vazamento de dados fiscais de pessoas públicas, praticado por alguns servidores, bem como sob o fundamento de aperfeiçoamento dos mecanismos de segurança no acesso aos respectivos documentos criaram-se obrigações desnecessárias, o que está dificultando o trabalho investigativo da Administração Tributária, preponderante para a fiscalização e arrecadação do Estado.

Eventual conduta inapropriada dos servidores públicos não justifica a criação de exigências exorbitantes para a realização das atividades tributárias, muito menos em face do cidadão contribuinte. Até porque a legislação Brasileira já possui dispositivos que punem as condutas imputadas aos servidores envolvidos no episódio.

Os arts. 1º e 2º da MP nº 507/10 estipularam pena de demissão para o servidor que permitir, facilitar, fornecer senha ou de qualquer forma possibilitar o acesso a “informações protegidas por sigilo fiscal”, ou ainda, “utilizar indevidamente” essas informações.

Já o art. 3º da MP nº 507/10 instituiu pena de suspensão por 180 (cento e oitenta) dias aos servidores que utilizarem “sem motivo justificado” as “informações protegidas por sigilo fiscal”.

Por uma análise perfunctória do texto, percebe-se que há utilização de diversas frases e conceitos indeterminados, resultado da “pressa” do Governo de legislar sobre o assunto, o que não justifica a relevância e urgência para edição de uma Medida Provisória.

O que seriam “informações protegidas por sigilo fiscal”? Qual o alcance de “acesso sem motivo justificado” a “informações protegidas por sigilo fiscal”? O que significaria “utilizar indevidamente do acesso restrito” a “informações protegidas por sigilo fiscal”?

Essas imprecisões, em vez de ajudarem na preservação do sigilo, só atormentam as atividades da Administração Tributária.

De outro lado, não pode ser esquecido que o Código Penal e a Lei nº 8.112/90 já disciplinam e punem as condutas tipificadas na MP nº 507/10.

O art. 325 do Código Penal tipifica a conduta de violação de sigilo fiscal, o qual está inserido dentro do capítulo “Dos Crimes praticados por funcionário público contra a Administração em Geral”.

Relevante notar que o dispositivo em comento pune quem “revela fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação”. O parágrafo primeiro, ainda tutelando o mesmo bem jurídico, imputa a mesma pena a quem “permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública, ou se utiliza, indevidamente, do acesso restrito.”

As condutas descritas no parágrafo anterior também tipificam infrações administrativas, conforme disposto na Lei nº 8112/90, especificamente no art. 132, que prevê pena de demissão ao servidor que praticar crime contra a administração pública, ou revelar segredo do qual se apropriou em razão do cargo, entre outros atos.

Do confronto dos dispositivos percebe-se que as condutas tipificadas como infração administrativa na MP nº 507/10 são passíveis de punição em face da Legislação já existente. Dessa forma, conclui-se que não há motivo para edição da respectiva Medida Provisória, uma vez que as punições poderão ser aplicadas após o devido processo legal.

De outro lado, o art. 5º da MP nº 507/10 impôs grave óbice ao exercício da advocacia, em face da exigência de procuração por instrumento público para a atuação do profissional nas causas de natureza fiscal, que “impliquem fornecimento de dado protegido por sigilo fiscal”. Soma-se a isso o custo despropositado que acrescerá ao contribuinte para formalização de uma procuração por instrumento público.

Essa medida, a um só tempo, cerceia os direitos do contribuinte e restringe a atuação do advogado, constituindo violação à ampla defesa e ao devido processo legal, insertos no art. 5º, LIV e LV da CRFB, bem como ao art. 38 do CPC, que não exige procuração, unicamente via instrumento público, para atuação do advogado.

Considerando que cabe ao Advogado Público Federal planejar, executar, acompanhar, avaliar e defender as políticas públicas do Estado Brasileiro, este terá, também, o dever de propor medidas para a pluralização do debate em torno da MP nº 507/10.

Deve-se promover esse debate dentro do papel que o Legislador Constituinte reservou à Advocacia Pública, Função Essencial à Justiça, através de uma Advocacia de Estado e não de Governo.

Por essas razões, defende-se que o aperfeiçoamento da legislação sobre o sigilo fiscal não pode ficar restrito às conveniências eleitorais e políticas, sob pena de inviabilizar a continuidade do trabalho de repressão aos sonegadores, impedindo o livre exercício da atividade tributária do Estado. Esse debate requer discussão ampla, motivo pelo qual se exige que o Congresso Nacional não se torne, mais uma vez, refém dos anseios do Poder Executivo em legislar via Medida Provisória, usurpando funções conferidas pela Constituição ao Poder Legislativo.

Anseia-se o aprofundamento da discussão no âmbito do Congresso Nacional, objetivando concretizar a proteção ao cidadão, resguardando seus dados sigilosos do conhecimento de terceiros, mas respeitando-se as necessidades de efetivação da fiscalização e arrecadação Estatal. Da mesma forma, deve-se evitar a criação de mecanismos e procedimentos despropositados no trâmite regular dos trabalhos da Administração Tributária, o que resultará em exigências burocráticas para a concretização das atividades dos servidores que trabalham com os sistemas de fiscalização, como é o caso dos integrantes da carreira de Procurador da Fazenda Nacional.

Em 15 de março de 2011, o prazo para a conversão em Lei da MP nº 507, de 05.10.10, expirou-se, conforme prevê o artigo 62, § 3º da CF. Logo, seus dispositivos deixaram de produzir eficácia no mundo jurídico. Em seu lugar será apresentado projeto de lei para tratar do mesmo assunto.

AUTOR

Allan Titonelli Nunes
Procurador da Fazenda Nacional. Ex-Procurador Federal. Especialista em Direito Tributário pela Unisul

NBR 6023:2002 ABNT: NUNES, Allan Titonelli. Os equívocos e sobressaltos da MP nº 507/10: acesso a dados fiscais sigilosos. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3207, 12 abr. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21500>. Acesso em: 14 abr. 2012.

Fazem-se breves apontamentos sobre aspectos relevantes relacionados aos efeitos e abrangência da exigibilidade, como requisito de habilitação em procedimentos licitatórios, da denominada Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas – CNDT.

1. Introdução

O presente artigo tem por escopo realizar breves apontamentos sobre aspectos relevantes relacionados aos efeitos e abrangência da exigibilidade, como requisito de habilitação em procedimentos licitatórios, da denominada Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas – CNDT, instituída por intermédio da Lei nº 12.440, de 7 de julho de 2011, que alterou a Consolidação das Leis do Trabalho e a Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993).

2. Exigibilidade da comprovação da regularidade trabalhista a todas as espécies de contratações públicas e casos em que pode ser dispensada.

Em um primeiro momento, é preciso investigar se a exigência de regularidade trabalhista é aplicável a todas as espécies de contratação pública, tanto aquelas derivadas de certames licitatórios, bem como referentes a hipóteses de contratação direta. Para elucidar este ponto deve-se desmembrar o tópico em três aspectos a serem abordados: (i) possibilidade de se exigir a CNDT nas contratações diretas da Administração Pública; (ii) possibilidade de se dispensar a exigibilidade da CNDT em alguns casos ou situações e (iii) dirimir se a aplicabilidade da exigência da CNDT aplica-se apenas às hipóteses de terceirização de serviços com alocação exclusiva de mão de obra ou se a mesma é aplicável para todos os tipos de prestação se serviços terceirizados.

No que tange ao primeiro ponto, cumpre trazer à colação excerto de artigo doutrinário de lavra da Dra. Greyce Silveira Carvalho, que afirma a possibilidade da exigência da CNDT também nos casos de contratação direta^[i]:

(…) Há quem entenda que a nova exigência não se aplicaria às contratações por dispensa ou inexigibilidade de licitação. O equívoco deste entendimento está em imaginar que a habilitação se trata única e exclusivamente de uma fase do procedimento licitatório. Tal ilação poderia ser extraída da interpretação literal e rasa do art. 27 da Lei nº 8.666, de 1993. Ocorre que uma exegese teleológica e mais consentânea com o direito administrativo-constitucional impõe a conclusão de que a habilitação constitui uma providência pré-contratual, ou seja, deve ser observada antes da formalização do contrato, seja ele precedido ou não de licitação. Não tem sentido exigir idoneidade do particular que participa de certame licitatório e dispensar tal exigência para aquele que contrata com o Poder Público de forma direta. A prevalecer esse entendimento, estaríamos diante de inegável afronta à isonomia.

A lógica subjacente à exigência da comprovação de regularidade fiscal – e agora trabalhista – é a de que uma empresa irregular, além de estar infringindo a lei, tem condições de apresentar preços mais vantajosos, o que violaria a competitividade. A regra privilegia, portanto, os princípios da legalidade, isonomia e da moralidade.

Tratando-se de contratação direta, poder-se-ia sustentar que tal argumento restaria esvaziado, porquanto não há concurso de licitantes. Todavia, por força do disposto no art. 26, da Lei nº 8.666, de 1993, até nos casos de contratação direta, a vantajosidade do preço é objeto de análise e de cotejo com pesquisas de mercado. Tal análise poderia restar prejudicada ou apontar uma vantagem indevida em favor da contratada se esta não recolhe os tributos e não paga os empregados. Assim, entendemos que a razão que inspira a exigência de comprovação da regularidade fiscal e trabalhista prevalece também nos casos de contratação direta.

A respeito da indispensabilidade da comprovação de regularidade fiscal nos casos de contratação direta, já decidiu o Tribunal de Contas da União:

Entendimento prevalecente nesta Corte”, segundo o qual: a) “por força do disposto no art. 195, § 3º, da Constituição Federal, que torna sem efeito, em parte, o permissivo do art. 32, § 1º, da Lei 8.666/1993, a documentação relativa à regularidade fiscal e com a Seguridade Social, prevista no art. 29, inciso IV, da Lei 8.666/1993, é de exigência obrigatória nas licitações públicas, ainda que na modalidade convite, para contratação de obras, serviços ou fornecimento, e mesmo que se trate de fornecimento para pronta entrega;”; e b) a obrigatoriedade de apresentação da documentação referida no subitem anterior é aplicável igualmente aos casos de contratação de obra, serviço ou fornecimento com dispensa ou inexigibilidade de licitação, ex vi do disposto no § 3º do art. 195 da CF.”. Precedentes citados: Decisão n.º 705/94-Plenário e Acórdão n.º 457/2005-2ª Câmara. Acórdão n.º 3146/2010-1ª Câmara, TC-022.207/2007-6, rel. Min. Augusto Nardes, 01.06.2010.

Assim, como regra geral, não se pode dispensar a exigência de regularidade trabalhista nas contratações direta de maneira automática, inadvertida.

(…)

Na opinião de Marçal:

“a contratação direta não importa, de modo mecânico, a dispensa de comprovação dos requisitos de habilitação. Ou seja, os mesmos fundamentos que impõem a verificação da idoneidade daquele que participa de uma licitação também se aplicam no caso de contratação direta.(…)

A questão não reside, portanto, na existência ou não de licitação, mas na natureza e nas características da futura contratação.” (pg. 489).

Irreprochável o entendimento doutrinário acima esposado. Como bem salientado, a teleologia da norma é propiciar contratações mais seguras pela Administração, procurando garantir a maior idoneidade possível aos eventuais contratados, não importando, neste passo, se a avença resultará de procedimento licitatório ou de contratação direta.

Elucidativo é o ensinamento de Marçal Justen Filho, em que afere-se a diferenciação entre as condições de participação em licitação e os requisitos de habilitação, demonstrando que estes últimos visam assegurar a idoneidade do contratado e não apenas possibilitar a sua participação em um certame licitatório:

Os requisitos para o sujeito participar da licitação, podem ser denominados de ‘condições de participação’. A expressão indica o conjunto de exigências, previsto em lei e no ato convocatório, cujo descumprimento acarretará a ausência de apreciação de sua proposta.

Esse conjunto de exigências abrange os requisitos de habilitação, mas não se restringe a eles. Existem outras exigências previstas em Lei e no ato convocatório que condicionam a admissibilidade da proposta de um licitante. Isso permitiria aludir a condições de participação em sentido amplo, gênero que abrangeria os requisitos de habilitação e as condições de participação em sentido estrito. Embora a distinção não seja usual na prática, os requisitos de habilitação não se confundem com as condições de participação em sentido restrito.

Os requisitos de habilitação consistem em exigências relacionadas com a determinação da idoneidade do licitante. É um conjunto de requisitos que se poderiam dizer indiciários, no sentido de que sua presença induz a presunção de que o sujeito dispõe de condições para executar satisfatoriamente o objeto licitado. Por decorrência, a ausência de requisito de habilitação acarreta o afastamento do licitante do certame, desconsiderando-se sua proposta. O elenco dos requisitos de habilitação está delineado em termos gerais nos arts. 27 a 32 da Lei de Licitações. É inviável o ato convocatório ignorar os limites legais e introduzir novos requisitos de habilitação, não autorizados legislativamente.

As condições de participação em sentido estrito não se relacionam diretamente com a idoneidade do licitante. Consistem em requisitos formais e substanciais para o sujeito participar da disputa^[ii].

Ante o exposto, os requisitos de habilitação, insertos no artigo 27 da Lei de Licitações, dentre eles a necessidade de regularidade trabalhista, tem por objetivo fulcral possibilitar a verificação da idoneidade de futuro contratado, razão pela qual pode-se exigir a denominada CNDT também nos casos de contratação direta, sem licitação.

Outro aspecto de relevo é perquirir quais as situações em que a regularidade trabalhista poderia ser dispensada.

A possibilidade de flexibilização da exigência das condições de habilitação é prevista no artigo 32, § 1º, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos ao dispor que a documentação relacionada à habilitação poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão.

A primeira observação a ser feita é a de que o rol do mencionado dispositivo legal não é exaustivo, mas meramente exemplificativo.

Reputa-se que a previsão do § 1º do art. 32 não é exaustiva. A dispensa da apresentação dos documentos será admissível não apenas quando o montante quantitativo da contratação for reduzido ou quando a natureza do contrato não exigir maiores indagações sobre a situação subjetiva do interessado. Também se admitirá que o ato convocatório deixe de exigir a comprovação de outras exigências facultadas em lei se tal for desnecessário para assegurar a execução satisfatória da futura contratação.^[iii]

Por outro lado, aponta a melhor doutrina que o dispositivo deve ser interpretado com certa flexibilidade no sentido de que nem sempre as exigências habilitatórias deverão ser dispensadas simplesmente pelo fato de se enquadrarem nas hipóteses ali contidas (convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão):

Deve-se reconhecer que existem requisitos de habilitação cuja exigência é facultativa e que poderão ser dispensadas em alguns casos. Assim se passa, por exemplo, com a qualificação econômico-financeira e com a qualificação técnica, que não necessita ser examinada em algumas hipóteses. Em tais hipóteses, a dispensa da exigência da documentação é uma decorrência da ausência de requisitos de habilitação.

Mas há alguns requisitos de habilitação cuja exigência é necessária em todos os casos. Assim se passa com a habilitação jurídica, com a comprovação da ausência de falência e com a regularidade com a seguridade social. Esses requisitos devem ser exigidos ainda nas hipóteses referidas no art. 32, § 1º.

(…)

A interpretação exposta conduz à conclusão de que, mesmo nas hipóteses previstas no dispositivo ora examinado, a Administração estará impedida de contratar se verificar que os requisitos mínimos e indispensáveis não estão preenchidos.^[iv]

Quanto à exigibilidade da CNDT, entende-se que esta não poderá ser dispensa nem mesmo nas hipóteses elencadas no artigo 32, § 1º, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

Inicialmente, a exigibilidade da CNDT mesmo nas hipóteses do artigo 32, § 1º, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos terá por objetivo, em se tratando de contratos de prestação de serviços com alocação de mão de obra, evitar-se a ocorrência (extremamente comum, diga-se) da responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de suas contratadas, o que, por si só, justificaria a exigibilidade das certidões nestes casos.

Não obstante, também para outros tipos de contratação, em que não se verifica a possibilidade de responsabilidade subsidiária, deve-se sempre exigir a CNDT. Isso porque, além de propiciar a escolha de contratado idôneo pela Administração, a novel exigência tem por escopo sufragar bem jurídico de maior valor: a garantia de remuneração pelo trabalho humano.

Com efeito, a Constituição Federal (art. 1º) erige como um dos seus fundamentos os valores sociais do trabalho. Além disso, a garantia da remuneração por serviços prestados por trabalhadores está amplamente prevista no artigo 7º da Constituição Federal. Neste passo, ao se exigir a CNDT, visa-se, precipuamente, efetivar a valorização do trabalho, bem como da dignidade da pessoa humana (dos trabalhadores), outro fundamento basilar do constitucionalismo pátrio.

Assim, assentada a finalidade principal da norma, no sentido de propiciar maior efetivação ao fundamento constitucional da valorização do trabalho humano, conclui-se que, em regra, a CNDT deverá SEMPRE ser exigida, em quaisquer tipos de contratações da Administração Pública (mesmo em não se tratando de terceirização de serviços com alocação de mão de obra), tal como ocorre com a necessidade de comprovação de regularidade com a seguridade social.

Entretanto, nos casos em que se configurar uma situação de inexigibilidade de licitação, em razão da necessidade de se contratar um único prestador ou fornecedor, será possível dispensar a exigência da CNDT com o fito de propiciar a execução do serviço de interesse relevante para a Administração, em função dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade^[v]:

Afigura-se que haverá cabimento de promover a contratação direta sem exigência da comprovação dos requisitos de habilitação nos casos em que a Administração não dispuser de outra alternativa. Assim, suponha-se a situação em que há um único fornecedor, o qual se encontra em situação irregular perante a Fazenda Nacional ou, mesmo, o próprio INSS. A Administração necessita da utilidade que poderá ser fornecida apenas e exclusivamente por aludido sujeito. Aplicar-se-á o princípio da proporcionalidade e se ponderarão os diversos interesses. De um lado, haverá o risco de perecimento de interesses essenciais, se a contratação não ocorrer. De outro, haverá o risco de contratação de sujeito que não dispõe de requisitos de habilitação, se a contratação ocorrer. Entre o perecimento inevitável, previsível e altamente danoso dos interesses colocados sob a tutela do Estado e a ausência de cumprimento a uma formalidade, a Constituição Federal impõe a opção pela segunda alternativa. O princípio da República obriga à adoção de todas as providências que evitem o comprimento dos fins buscados pelo Estado. As exigências infraconstitucionais do cumprimento de certos formalismos são meramente instrumentais: devem ser afastadas quando se prestarem a frustrar a proteção dos fins buscados pelo Estado, eis que o único fundamento que lhes dá razão de existência é sua instrumentalidade para proteger dito interesse. Quando não se prestarem a tal, deverão ter sua aplicação evitada.^[vi]

Diante do exposto, conclui-se neste tópico: (i) em regra, é possível e necessária a exigibilidade da CNDT nas contratações diretas da Administração Pública; (ii) a CNDT pode ser dispensada nas hipóteses de inexigibilidade de licitação em que há apenas um único fornecedor ou prestador de serviço que possa satisfazer às necessidades da Administração, desde que a sua não contratação implique em relevante prejuízo ao interesse público, utilizando-se como critérios norteadores os princípios da proporcionalidade e razoabilidade em cada caso concreto; (iii) em regra, deve ser exigida a CNDT em todas as contratações realizadas pela Administração Pública, mesmo nas hipóteses de que trata o artigo 32, § 1º, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos e (iv) a exigência da CNDT é cabível para todos os tipos de contratação e não apenas as que envolvam terceirização de serviço com alocação de mão de obra.

3. Aplicabilidade imediata da nova legislação que instituiu a regularidade trabalhista aos contratos anteriormente celebrados.

A análise sobre a aplicabilidade ou incidência da nova legislação, instituidora da mencionada regularidade trabalhista, aos contratos já celebrados e ainda em execução envolve, necessariamente, o estudo do direito intertemporal.

A colisão da lei nova com a anterior, algumas vezes, gera problemas. Isso porque determinadas circunstâncias estabelecidas pela lei antiga podem permanecer sob a vigência da nova lei; ou, por outro lado, situações outras que foram criadas pela lei velha já não vão encontrar guarida na novel legislação. Destarte, conforme leciona Paupério, há que se estudar até que ponto a lei antiga pode gerar efeitos e até que ponto a lei nova não pode impedir esses efeitos da lei antiga.

Esse estudo, necessário para o desatar de problemas jurídicos de apreço, recebe as denominações de conflito de leis no tempo, retroatividade ou não-retroatividade das leis, aplicação do direito em relação ao tempo, supervivência da lei no tempo, direito transitório e, com tendência a prevalecer sobre as demais, direito intertemporal^[vii]

No caso em tela, especificamente, o cerne da questio iuris é saber se eventual exigibilidade da CNDT a cada pagamento, no caso dos contratos celebrados anteriormente à vigência da legislação instituidora da regularidade trabalhista, desrespeitaria o ato jurídico perfeito celebrado sob a égide da legislação pretérita ou, até mesmo, o direito adquirido à manutenção das condições e termos da avença anteriormente celebrada.

3.1. Aplicabilidade imedita X retroatividade da norma

Em casos tais é comum que se entenda que essa exigibilidade macularia, irremediavelmente, o ato jurídico perfeito e o direito adquirido, o que seria expressamente vedado pela Constituição Federal, bem como pela Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro. Este posicionamento advém da necessidade de se promover, em um Estado Democrático de Direito, a indispensável segurança jurídica, tida por doutrinares de escol como valor jurídico máximo ou absoluto.

Por outro lado, há quem defenda a aplicabilidade imediata da novel legislação sempre que tal fato for possível erigindo-se, como argumento, a não menos importante “preponderância do interesse público” presente presumidamente em cada inovação legislativa.

Por outro norte, é aceitável admitir que a preponderância do interesse público sobre as conveniências dos cidadãos – como conseqüência proveniente da soberania da lei –, justifica, antes de qualquer consideração, sua aplicação a todos os fatos por ela regulados. Para que a legislação mais moderna possa realizar inteiramente sua finalidade benéfica, o interesse social exige seja aplicada tão completamente quanto possível. Nesse sentido e parafraseando Paiva Pitta, se a lei nova tiver de respeitar a sua razão de ser no passado, restringindo o seu império somente ao que se fizer depois da sua promulgação, ver-se-á caminhar, paralelamente, o pretérito com o presente, o desengano com a esperança, a saudade com o gozo, a sombra com a luz, enfim, as velhas com as novas instituições.^[viii]

É induvidoso que o atual ordenamento jurídico brasileiro adota, como regra-geral, o princípio da irretroatividade das leis tendo em vista a expressa dicção constitucional ao asseverar que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”^[ix], bem como a prescrição inserta na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro: “A lei terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”^[x].

Entretanto, tal assertiva não tem, por si só, o condão de afastar a exigibilidade das CNDTs a cada pagamento relacionado a contratos anteriormente celebrados. É que há de se fazer a distinção fundamental entre retroatividade da lei (o que é, em regra, vedado) e aplicabilidade imediata de uma novel legislação.

Nesse ponto, é de importância elementar a distinção entre efeito retroativo e imediato da lei. E o próprio ordenamento jurídico brasileiro, pelos precisos termos do art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil, discrimina-os, de modo capital, ao dispor: “A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”. Isso revela que não só as situações não definitivamente constituídas (facta pendentia), como também os efeitos presentes e futuros dos fatos já consumados (facta praeterita), serão abarcados pela novel legislação. Não significa tal aplicação, portanto, efeito retroativo, mas, sim, imediato.^[xi]

No mesmo sentido, Washington de Barros Monteiro:

Mas entre a retroatividade e a irretroatividade existe situação intermediária, a da aplicabilidade imediata da lei nova a relações que, nascidas embora sob a vigência da lei antiga, ainda não se aperfeiçoaram, não se consumaram. O requisito sine qua non, para a imediata e geral aplicação, é também o respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada. Acham-se, nesse caso, as leis constitucionais, políticas, administrativas, de ordem pública (ainda que de direito privado), de interesse geral, penais mais benignas, interpretativas, que regulam o exercício dos direitos políticos e individuais, condições de aptidão para cargos públicos, organização judiciária e processo (civil e criminal). Aliás, em regra, todas as normas de direito público têm aplicação imediata, o que, no entanto, como é óbvio, pode ser intencionalmente arredado pelo legislador.^[xii]

Celmo Fernandes Moreira assevera:

Destarte, constitui grave erronia a afirmação de que as leis de ordem pública são retrooperantes. Porém, tal assertiva não equivale à admissão de que não devam incidir imediatamente sobre os atos e fatos jurídicos que tiveram a sua gênese sob o império da lei antiga e que continuam gerando efeitos na vigência da lei nova, posto que não consumados e integrados no patrimônio do titular e, ainda, porque vicejam no terreno nebuloso entre a retroatividade e a irretroatividade, caso em que deve predominar o interesse público e a realização dos fins sociais, que é a finalidade última da lei, diante do confronto frente a interesses particulares.^[xiii]

Miguel Reale, um dos maiores juristas brasileiros de todos os tempos, obtemperou que a aplicação imediata da lei nova “… implica na exigência irrevogável do seu cumprimento, quaisquer que sejam as intenções ou desejos das partes contratantes, ou dos indivíduos a que se destinam”.^[xiv]

Não é outro o entendimento de Alex Sandro Ribeiro, com apoio em Wilson de Souza Campos Batalha e Savigny:

Assim observado, sem deslembrar abalizada doutrina contrária, estamos inclinados a sustentar que normas de conteúdo de ordem pública são, não só constitucionais, como também de aplicação imediata e alcançam até mesmo os contratos em curso. Sentimo-nos nessa inclinação, pois, conquanto conservadores nalguns casos, não podemos negar os pensamentos de vanguarda. Temos uma lei nova para aplicar, e temos de sugerir situações novas, tal qual foi por ela objetivado. Isso, obviamente, com muito respeito ao ordenamento vigente e com muito profissionalismo no que se argumenta.

Não discrepa o entendimento de Wilson de Souza Campos Batalha. Em seus comentários à “Lei de Introdução ao Código Civil”, ao analisar o problema do conflito das leis no tempo nos dá o ponto de vista de Savigny, que é o predominante. Segundo o jurista francês o princípio da irretroatividade das leis não é absoluto e tolera exceções necessárias para evitar algumas conseqüências absolutamente inaceitáveis:

“Seu ponto de vista é que, em princípio a lei nova se aplica mesmo às situações estabelecidas ou às relações formadas desde antes de sua promulgação. Este princípio é uma conseqüência da soberania da lei e da predominância do interesse público sobre os interesses privados” (op. cit., t. I/55, vol. II, Editora Max Limonad, pág. 64).

Essa também tem sido a atual tendência jurisprudencial em situações semelhantes à presente – normas de interesse público -, que vêm entendendo serem elas de aplicação imediata, anulando “cláusulas cuja regularidade era incontestável na época em que foram aceitas pelas partes” (“RT”, vol. 656/202).^[xv]

Lúcio Delfino noticia o entendimento de Paupério a respeito do tema:

Conforme ensina Paupério, a lei nova poderá, entretanto, ser capaz de aplicar-se aos efeitos futuros das relações jurídicas presentes e anteriores, originadas sob a égide e o império da lei precedente, por ela revogada. Nada obstante, não se deve desprezar que os efeitos já produzidos pela antiga lei deverão ser preservados e respeitados. Os novos efeitos é que serão submetidos à força da novel legislação.

(…)

Pauperio, em lição precisa, esclarece que nos “próprios contratos em curso, subordinados antes, até mesmo para os efeitos futuros, à lei antiga, a não ser que a lei nova estabelecesse o contrário, tem lugar o efeito imediato, que não significa, sem dúvida alguma, efeito retroativo. Só aos momentos anteriores de uma situação em curso é que não poderia a lei nova aplicar-se sem retroatividade”.^[xvi]

Maria Helena Diniz também ressalta a diferenciação entre a retroatividade e a aplicação imediata de uma nova lei:

(…) é princípio fundamental de direito que as leis sejam aplicáveis a atos anteriores à sua promulgação, contanto que tais atos não tenham sido objeto de demandas, que não estejam sob o domínio da coisa julgada, nem configurem ato jurídico perfeito ou direito adquirido. Fácil é perceber que entre a retroatividade e a irretroatividade existe uma situação intermediária, a da aplicação imediata da nova norma às relações nascidas sob a vigência da anterior e que ainda não se aperfeiçoaram.^[xvii]

Entendimentos deste jaez são inúmeros na doutrina nacional. Com base neste segmento doutrinário é que se propugna a aplicabilidade imediata do Código de Defesa do Consumidor aos contratos em curso anteriormente celebrados:

No que diz respeito ao Código de Defesa do Consumidor, não restam dúvidas da sua aplicação imediata naquelas situações não definitivamente concluídas ou nos efeitos presentes e futuros decorrentes de fatos já consumados. Advirta-se mais uma vez: não se tratará, nessas hipóteses, de efeito retroativo da lei, senão da imediata aplicação dela.

(…)

Assim, o Código de Defesa do Consumidor aplica-se, por exemplo, àqueles contratos assinados antes de sua vigência, anulando cláusulas leoninas ou abusivas cuja eficácia prática ocorreria agora, ou no futuro – os chamados contratos de trato sucessivo [68] –, ferindo a nova ordem de valores imposta pela legislação consumerista. Nesse ponto não há lesão alguma ao princípio da irretroatividade das leis, pelo simples fato de inexistir direito adquirido ou ato jurídico perfeito. Não há se falar aqui em retroatividade da lei, mas, sim, em sua aplicação imediata, uma vez que a cláusula passível de anulação não se consumou ou se exauriu antes da publicação da Lei 8.078/90; embora constituído o contrato, algumas de suas cláusulas, agora abusivas, não se consumaram. Marques assevera, com pena de ouro, que “o ato jurídico pode ser assinado e não ser juridicamente perfeito. Como ensinava Clóvis Bevilacqua: “Já ficou dito que o direito adquirido pressupõe um fato capaz de produzi-lo, segundo as determinações da lei” (então vigente). “A segurança do ato jurídico perfeito é um modo de garantir o direito adquirido, pela proteção concedida ao seu elemento gerador.” Um ato assinado pode não ser gerador de direitos adquiridos, mas pode ser gerador de efeitos já consumados, agora intocáveis, por isso mesmo a definição do art. 6º, §1º, da LICC prioriza a expressão “consumado”, para frisar sua diferente função em relação ao direito adquirido.”

Posto isso, conclui-se que o Código de Defesa do Consumidor não tem efeito retroativo pelo mero fato de ser uma norma de ordem pública. O texto constitucional, ao preceituar que a lei nova não prejudicará o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, não faz distinção entre legislações de ordem pública e outras que não possuem essa natureza. Quisesse o ordenamento jurídico nacional recepcionar a retroatividade das leis de ordem pública, deveria, como fez com questões envolvendo a lei penal benéfica ao réu, excepcionar, expressamente, tal situação na própria Constituição Federal. Destarte, os fatos já consumados, perfeitamente concluídos na vigência de normas anteriores à Lei consumerista, não são, de maneira alguma, atingidos por sua força e autoridade legislativa. Poderão, por outro lado, ter significativa influência do Código de Defesa do Consumidor (efeito imediato) aquelas situações não definitivamente concluídas ou os efeitos presentes e futuros decorrentes de fatos já consumados, sempre que disserem respeito a relações de consumo.^[xviii]

A mesma argumentação é utilizada para defender a aplicabilidade do novo Código Civil aos efeitos e até mesmo sobre a validade dos contratos celebrados anteriormente à sua vigência:

(…) é adequada à regra sistemática de hermenêutica e, evidentemente, constitucional, a não prevalência das convenções, ainda que firmadas anteriormente à vigência do novo Código, que contrariem preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos para assegurar a função social da propriedade e dos contratos, dês que tais contratos pretéritos ainda estejam pendentes de execução ou com esta em curso sem ainda ter atingido o seu termo final quando da entrada em vigor do Código Civil de 2002.^[xix]

Diante dos ensinamentos doutrinários acima apontados, e tendo em vista a natureza e finalidade das normas que passaram a exigir as denominadas CNDTs, imperioso concluir pela possibilidade de se exigir as mencionadas certidões a cada pagamento por serviços executados em função de contratos celebrados anteriormente à inovação legislativa.

Tal conclusão não implicará em retroatividade da nova lei aos contratos anteriores, mas sim em sua aplicabilidade imediata no sentido de que para contratar ou manter-se contratado com a Administração Pública deve-se estar regular com os débitos trabalhistas. Exemplificando: considerar nulos ou irregulares os contratos celebrados ou pagamentos realizados sem as CNDTs antes da vigência da nova lei seria conferir a esta efeito retroativo, o que é vedado. Por outro lado, exigir a certidão para possibilitar a manutenção da relação contratual em face à edição da nova lei é apenas conferir aplicabilidade imediata à novel norma, sem macular ou interferir em atos pretéritos. Esta conclusão é inafastável tendo em vista a teleologia da norma no sentido de que a mesma visa propiciar e conferir maior eficácia a direitos e princípios constitucionais como a valorização do trabalho e a dignidade humana, erigindo, para tal mister, uma nova condição de idoneidade para contratar e se manter contratado pela Administração Pública, conforme exposto alhures.

3.2. Inexistência de afronta ao direito adquirido ou a ato jurídico perfeito – o contrato administrativo como instituição jurídica

Pode haver, indubitavelmente, duas grandes objeções à conclusão acima apontada: (i) que não se trataria de aplicabilidade imediata, mas sim de retroatividade mínima, o que seria vedado e (ii) que o fundamento da exigibilidade de se verificar a regularidade do contratado a cada pagamento é o disposto no artigo 55, inciso XIII, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, o qual prevê “a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação”. Assim, como as CNDTs não teriam sido exigidas na licitação ou contratação, não poderiam, agora, ser exigidas a cada pagamento.

Alerte-se, quanto à primeira objeção, que parte da doutrina e da jurisprudência entenderia que o caso vertente trata de retroatividade mínima da norma, tendo em vista que a mesma estaria sendo aplicada aos efeitos futuros de fatos (contratos) passados, o que seria vedado às leis ordinárias por afronta ao direito adquirido ou ato jurídico perfeito. Confira-se, nesse sentido, os ensinamentos do constitucionalista Gilmar Ferreira Mendes, Ministro do Supremo Tribunal Federal – STF:

(…)

Assim, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que as leis que afetam os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente são retroativas (retroatividade mínima), afetando a causa, que é um fato ocorrido no passado. No RE 188.366, restou assente essa orientação, conforme se pode depreender da síntese contida na ementa do acórdão:

“Mensalidade escolar. Atualização com base em contrato. Em nosso sistema jurídico, a regra de que a lei nova não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, por estar inserida no texto da Carta Magna (art. 5º, XXXVI), tem caráter constitucional, impedindo, portanto, que a legislação infraconstitucional, ainda quando de ordem pública, retroaja para alcançar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito ou a coisa julgada, ou que o juiz a aplique retroativamente. E a retroação ocorre ainda quando se pretende aplicar de imediato a lei nova para alcançar os efeitos futuros de fatos passados que se consubstanciem em qualquer das referidas limitações, pois ainda nesse caso há retroatividade – a retroatividade mínima –, uma vez que se a causa do efeito é o direito adquirido, a coisa julgada, ou o ato jurídico perfeito, modificando-se seus efeitos por força da lei nova, altera-se essa causa que constitucionalmente é infensa a tal alteração. Essa orientação, que é firme nesta Corte, não foi observada pelo acórdão recorrido que determinou a aplicação das Leis nºs 8.030 e 8.039, ambas de 1990, aos efeitos posteriores a elas decorrentes de contrato celebrado em outubro de 1989, prejudicando, assim, ato jurídico perfeito. Recurso extraordinário conhecido e provido.”^[xx]

No entanto, o caso em tela é bastante diverso. Primeiro não há, verdadeiramente, incidência da nova lei a efeitos dos contratos administrativos anteriores. Não haverá qualquer regulação da norma quanto aos objetos contratuais, prazos, multas, formas de execução ou qualquer outro elemento de sua composição. A lei apenas estabelece, conforme defendido aqui, uma nova condição a ser preenchida por quem desejar manter-se em uma relação jurídica (como contratado) com a Administração Pública.

A inovação legislativa altera, portanto, os requisitos que devem estar presentes para se considerar o contratado como idôneo para manter uma relação jurídica contratual com a Administração. Em outros termos, a lei alterou os requisitos a serem preenchidos para que o contratado se mantenha na situação jurídica de idoneidade para contratar ou se manter contratado com a Administração.

Com efeito, a Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos constitui-se na principal fonte normativa do “regime” ou “estatuto” licitatório. Disciplina todos os aspectos dos institutos da licitação e dos contratos administrativos. Encampa, verdadeiramente, um regime jurídico que deverá sempre ser observado. E, dentro deste regime, como um de seus aspectos fundamentais, estão regulados os requisitos mínimos a serem preenchidos para contratar com a Administração (habilitação).

Assim, não se pode negar a aplicabilidade imediata à nova legislação que alterou este “estatuto licitatório” sob a simples alegação de que determinados contratos foram celebrados sob a égide do “regime” anterior, o que macularia o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. Afinal, como aponta Gilmar Ferreira Mendes, com apoio em doutrinadores de primeira grandeza, não há que se falar em direito adquirido a uma situação jurídica individual em face da alteração de um estatuto ou regime jurídico:

As duas principais teorias sobre aplicação da lei no tempo – a teoria do direito adquirido e a teoria do fato realizado, também chamada do fato passado – rechaçam, de forma enfática, a possibilidade de subsistência de situação jurídica individual em face de uma alteração substancial do regime ou de um estatuto jurídico.

(…)

O problema relativo à modificação das situações subjetivas em virtude da mudança de um instituto de direito não passou despercebido a CARLOS MAXIMILIANO, que assinala, a propósito, em seu clássico O direito intertemporal, verbis: “Não há direito adquirido no tocante a instituições, ou institutos jurídicos. Aplica-se, logo, não só a lei abolitiva, mas também a que, sem os eliminar, lhes modifica essencialmente a natureza. Em nenhuma hipótese granjeia acolhida qualquer alegação de retroatividade, posto que, às vezes, tais institutos envolvam certas vantagens patrimoniais que, por eqüidade, o diploma ressalve ou mande indenizar.”

Essa orientação básica, perfilhada por nomes de prol das diferentes correntes jurídicas sobre direito intertemporal, encontrou acolhida na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, como se pode depreender de alguns expressivos arestos daquela Alta Corte.

Mencione-se, a propósito, a controvérsia suscitada sobre a resgatabilidade das enfiteuses instituídas antes do advento do Código Civil e que estavam gravadas com cláusula de perpetuidade. Em sucessivos pronunciamentos, reconheceu o Supremo Tribunal Federal que a disposição constante do art. 693 do Código Civil aplicava-se às enfiteuses anteriormente constituídas, afirmando, igualmente, a legitimidade da redução do prazo de resgate, levada a efeito pela Lei nº 2.437, de março de 1955.

Rechaçou-se, expressamente, então, a alegação de ofensa ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido. Esse entendimento acabou por ser consolidado na Súmula 170 do Supremo Tribunal Federal (“É resgatável a enfiteuse instituída anteriormente à vigência do Código Civil”).

Assentou-se, pois, que a proteção ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito não obstava à modificação ou à supressão de determinado instituto jurídico.

(…)

Vê-se, assim, que o princípio constitucional do direito adquirido não se mostra apto a proteger as posições jurídicas contra eventuais mudanças dos institutos jurídicos ou dos próprios estatutos jurídicos previamente fixados.^[xxi]

Em suma, não haverá qualquer incidência da norma nos efeitos futuros dos contratos administrativos anteriores. Haverá, tão somente, a aplicabilidade imediata da norma que alterou o “regime” ou “estatuto” jurídico das contratações públicas no sentido de estipular que mais um requisito deve se fazer presente para que os contratados sejam considerados idôneos a figurar na relação jurídica com a Administração Pública. Não há que se falar, portanto, em retroatividade ou em afronta a direitos adquiridos ou ato jurídico perfeito.

Insta consignar, por oportuno, a natureza peculiar dos contratos administrativos, regulados amplamente pela lei (seu estatuto jurídico) em diversos aspectos inafastáveis pelas partes, o que aproxima tais contratos muito mais à categoria de institutos jurídicos do que a de atos de autonomia da vontade (relações estritamente contratuais).

Esta afirmação é importante para demonstrar, com base na doutrina acima transcrita, que não há que se falar em direito adquirido a situação jurídica individual em face de estatutos ou regimes jurídicos amplamente regulados pela legislação (e que os contratos administrativos estão nesta categoria jurídica), diferentemente do que ocorre nas relações onde se predomina amplamente o princípio da autonomia da vontade:

Tal como destaca BAPTISTA MACHADO, o desenvolvimento da doutrina sobre a aplicação na lei no tempo acaba por revelar especificidades do “estatuto contratual” em face do “estatuto legal”. Enquanto este tem pretensão de aplicação imediata, aqueloutro estaria, em princípio, submetido à lei vigente no momento de sua conclusão, a qual seria competente para o reger até à extinção da relação contratual.

Na lição de BAPTISTA MACHADO, a vontade das partes seria a razão para uma disciplina específica:

“O fundamento deste regime específico da sucessão de leis no tempo em matéria de contratos estaria no respeito das vontades individuais expressas nas suas convenções pelos particulares – no respeito pelo princípio da autonomia privada, portanto. O contrato aparece como um acto de previsão em que as partes estabelecem, tendo em conta a lei então vigente, um certo equilíbrio de interesses que será como que a matriz do regime da vida e da economia da relação contratual.

A intervenção do legislador que venha modificar este regime querido pelas partes afecta as previsões destas, transforma o equilíbrio por elas arquitetado e afecta, portanto, a segurança jurídica. Além de que as cláusulas contratuais são tão diversificadas, detalhadas e originais que o legislador nunca as poderia prever a todas. Por isso mesmo não falta quem entenda que uma lei nova não pode ser imediatamenteaplicável às situações contratuais em curso quando do seu início de vigência sem violação do princípio da não retroactividade.”

A segunda possível objeção à tese aqui defendida pode ser assim resumida: o fundamento da exigibilidade de se verificar a regularidade do contratado a cada pagamento é o disposto no artigo 55, inciso XIII, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, o qual prevê “a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação”. Assim, como as CNDTs não teriam sido exigidas na licitação ou contratação, não poderiam, agora, ser exigidas a cada pagamento.

Tal objeção não poderia prosperar. A exigibilidade da regularidade não tem apenas este fundamento. Afinal, o que importa (nunca é demais repetir), é verificar a idoneidade do contratado para executar os serviços designados (o que deve ser feito no início e durante a execução contratual). Desta forma, a existência de débitos trabalhistas, assim como ocorre com os débitos de natureza fiscal, podem ocasionar, indubitavelmente, em entraves para a consecução dos fins contratuais^[xxii]. Desta forma, o que importa é a manutenção da aptidão para a execução contratual, presumida com a regularidade do contratado. E esta regularidade, agora, também abarca a regularidade trabalhista.

Em outras palavras, se a lei atual (regime ou estatuto jurídico licitatório) considera inidônea para participar de licitação, ou ser contratado diretamente, pessoa jurídica com débitos trabalhistas não quitados, não há razão para manter-se os contratos anteriores sem se exigir a regularidade trabalhista, sob pena de a Administração prolongar ou manter relações negociais com contratados reputados pela atual legislação como inidôneos. Entender o contrário seria admitir a possibilidade de a Administração manter duas classes de contratados: os idôneos e os inidôneos (ou potencialmente inidôneos), tão somente em razão da data da celebração de cada avença, o que se afigura, ao meu sentir, situação desprovida de razoabilidade e lógica.

3.3. Solução de equidade

É claro que se deve estar sensível a eventuais problemas de ordem prática que tal entendimento pode ensejar no âmbito da Administração Pública. Afinal, poderão ser inúmeros os atuais contratantes que não possuem a regularidade trabalhista exigida pela legislação. Diante disso, deve o administrador agir com cautela, levando-se em conta sempre o interesse público. Sugere-se, nesta seara, que se notifique os atuais contratados informando-os da necessidade da demonstração da regularidade trabalhista durante toda a execução contratual em função da exigência legal conferindo-lhes prazo razoável para que providenciem a regularização da sua situação possibilitando-se, assim, os pagamentos e a continuidade da avença. Entendo que este procedimento evitará surpresas aos atuais contratados, propiciando, ao mesmo tempo, a aplicabilidade da nova legislação^[xxiii].

4. Exigibilidade da regularidade trabalhista no momento das prorrogações contratuais

Diante do exposto, conclui-se, em razão dos mesmos fundamentos, pela exigibilidade da regularidade trabalhista no momento das prorrogações dos contratos vigentes. Afinal, pelos motivos anteriormente expostos, se é imprescindível a exigência a cada pagamento, com muito mais razão deve se exigir a CNDTs no momento da prorrogação contratual.

Ademais, mesmo para os que entendam que não se deveria exigir as CNDTs a cada pagamento (nos contratos anteriores) a sua exigibilidade no momento da prorrogação seria imperiosa. Afinal, a natureza jurídica da prorrogação contratual é a celebração de uma nova avença, e este “novo” contrato deve ser celebrado nos moldes da legislação atual de regência, especialmente em se tratando de legislação que visa proteger o interesse público e valores constitucionais, conforme já amplamente debatido neste Parecer. Tal conclusão justifica-se, ainda, pelo fato de que nem a Administração nem o contratado têm a obrigação de prorrogar o ajuste.

Assim, a exigência não acarretaria prejuízo a quaisquer das partes, mormente, também, porque não se trata de aspecto econômico do contrato. Caso o contratado não queira ou não possa apresentar a documentação exigida, a Administração deverá promover o procedimento necessário à contratação de outrem para a execução dos serviços, da mesma forma que ocorreria se o interessado simplesmente não pretendesse prorrogar o contrato por quaisquer outros motivos.

5. Conclusões

Ante o exposto, conclui-se:

(i) os requisitos de habilitação são pressupostos de aferição da idoneidade para contratar e manter-se contratado com a Administração Pública;

(ii) em regra, é possível e necessária a aplicação da exigibilidade da CNDT nas contratações diretas da Administração Pública;

(iii) a CNDT pode ser dispensada nas hipóteses de inexigibilidade de licitação em que há apenas um único fornecedor ou prestador de serviço que possa satisfazer às necessidades da Administração, desde que a sua não contratação implique em relevante prejuízo ao interesse público, utilizando-se como critérios norteadores os princípios da proporcionalidade e razoabilidade em cada caso concreto;

(iv) em regra, deve ser exigida a CNDT em todas as contratações realizadas pela Administração Pública, mesmo nas hipóteses de que trata o artigo 32, § 1º, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos;

(v) a exigência da CNDT é cabível para todos os tipos de contratação e não apenas as que envolvam terceirização de serviço com cessão de mão de obra;

(vi) as licitações e contratações administrativas são institutos jurídicos regulados por seu respectivo “estatuto” ou “regime” jurídico, diferenciando-se, neste ponto, dos atos em que se predomina amplamente a autonomia da vontade;

(vii) a inovação legislativa (regularidade trabalhista) acresceu mais um elemento que deverá estar presente para reputar-se o contratado como inserto na situação jurídica individual de idôneo para contratar ou manter-se contratado com a Administração;

(viii) não há que se falar em direito adquirido ou afronta a ato jurídico perfeito à manutenção de uma situação jurídica individual em face de estatutos ou regimes jurídicos amplamente regulados pela legislação;

(ix) a inovação legislativa (exigibilidade da regularidade trabalhista) não atinge efeitos futuros de contratos anteriormente celebrados (retroatividade mínima). O que ocorre é apenas a sua aplicabilidade imediata no sentido de que, agora, o regime jurídico licitatório/contratual exige, como requisito de idoneidade para contratar ou manter-se contratado com a Administração, a regularidade trabalhista;

(x) é necessária a consulta à regularidade trabalhista a cada pagamento mesmo nos contratos celebrados anteriormente à vigência da lei que instituiu a regularidade trabalhista e a exigibilidade das CNDTs no âmbito das contratações públicas;

(xi) é possível à Administração conceder prazo razoável para que os atuais contratados promovam a sua regularidade trabalhista antes de se começar a exigi-la; e

(xii) é necessária a consulta da regularidade trabalhista no momento das prorrogações dos contratos administrativos anteriormente celebrados.

Notas

[i] CARVALHO, Greyce Silveira. A exigência de regularidade trabalhista nas licitações. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3102, 29 dez. 2011. Disponível em: <“http://jus.com.br/revista/texto/20744”>.

[ii] Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13ª ed. 2009. p. 382/383.

[iii] FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13ª ed. 2009. p.469.

[iv] FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13ª ed. 2009. p.468.

[v] Nesse sentido, a Orientação Normativa nº 9 da Advocacia-Geral da União, aplicável à regularidade trabalhista mutatis mutandis: “A COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL NA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO OU NO PAGAMENTO DE SERVIÇOS JÁ PRESTADOS, NO CASO DE EMPRESAS QUE DETENHAM O MONOPÓLIO DE SERVIÇO PÚBLICO, PODE SER DISPENSADA EM CARÁTER EXCEPCIONAL, DESDE QUE PREVIAMENTE AUTORIZADA PELA AUTORIDADE MAIOR DO ÓRGÃO CONTRATANTE E CONCOMITANTEMENTE, A SITUAÇÃO DE IRREGULARIDADE SEJA COMUNICADA AO AGENTE ARRECADADOR E À AGÊNCIA REGULADORA”.

[vi] FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13ª ed. 2009. p.470.

[vii] DELFINO, Lúcio. Reflexões acerca do art. 1º do Código de Defesa do Consumidor. Jus Navegandi, Teresina, ano 9, n. 230, 23 fev. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/4832″>.

[viii] DELFINO, Lúcio. Reflexões acerca do art. 1º do Código de Defesa do Consumidor. Jus Navegandi, Teresina, ano 9, n. 230, 23 fev. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/4832″>.

[ix] Art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal.

[x] Art. 6º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro.

[xi] DELFINO, Lúcio. Reflexões acerca do art. 1º do Código de Defesa do Consumidor. Jus Navegandi, Teresina, ano 9, n. 230, 23 fev. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/4832″>.

[xii] “Curso de Direito Civil – Parte Geral”, vol. I/32-33, Editora Saraiva, 23ª ed., 1984.

[xiii] “Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Direito Intertemporal. Aplicação Imediata aos Contratos em Curso”. In R. Dout. Jurisp., Brasília, 36, págs. 67/73.

[xiv] Citado por Alex Sandro em: RIBEIRO, Alex Sandro. Retroatividade do art. 2.035 do Código Civil de 2002 aos contratos pretéritos. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 602, 2 mar. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/6386″>. Acesso em: 13 mar. 2012.

[xv] RIBEIRO, Alex Sandro. Retroatividade do art. 2.035 do Código Civil de 2002 aos contratos pretéritos. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 602, 2 mar. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/6386″>. Acesso em: 13 mar. 2012.

[xvi] DELFINO, Lúcio. Reflexões acerca do art. 1º do Código de Defesa do Consumidor. Jus Navegandi, Teresina, ano 9, n. 230, 23 fev. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/4832″>.

[xvii] DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao código civil brasileiro interpretada. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 193.

[xviii] DELFINO, Lúcio. Reflexões acerca do art. 1º do Código de Defesa do Consumidor. Jus Navegandi, Teresina, ano 9, n. 230, 23 fev. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/4832″>.

[xix] RIBEIRO, Alex Sandro. Retroatividade do art. 2.035 do Código Civil de 2002 aos contratos pretéritos. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 602, 2 mar. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/6386″>. Acesso em: 13 mar. 2012.

[xx] MENDES, Gilmar Ferreira. Anotações sobre o Princípio do Direito Adquirido Tendo em Vista a Aplicação do Novo Código Civil. Revista Direito Público nº 1 – Jul/Ago-Set/2003-DOUTRINA. Disponível na Internet em: http://www.direitopublico.idp.edu.br/index.php/direitopublico/article/viewFile/501/202.

[xxi] MENDES, Gilmar Ferreira. Anotações sobre o Princípio do Direito Adquirido Tendo em Vista a Aplicação do Novo Código Civil. Revista Direito Público nº 1 – Jul/Ago-Set/2003-DOUTRINA. Disponível na Internet em: http://www.direitopublico.idp.edu.br/index.php/direitopublico/article/viewFile/501/202.

[xxii] Sobre a regularidade fiscal averbou Marçal Justen Filho, em ensinamentos que podem ser aplicados perfeitamente à regularidade trabalhista, por identidade de razão: “Por outro lado a irregularidade fiscal produz o risco de apropriação dos bens do licitante para satisfação de dívidas perante o Fisco. Há uma potencialidade de sobrevir a ausência de qualificação econômico-financeira. (…) Ademais disso, o empresário que não liquida suas obrigações fiscais incorre em custos mais reduzidos, acarretando infração à livre concorrência. Enfim, o sujeito que não satisfaz suas obrigações perante o Fisco não pode ser reputado como idôneo e confiável, não merecendo tratamento equivalente ao reservado para aquele que cumpre os seus deveres para com a coletividade.” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13ª ed. 2009. p.470.).

[xxiii] Esta providência é legítima e recomendável tendo em vista a doutrina de Savigny no sentido de que, em se tratando de alteração de estatutos ou regimes jurídicos, os prejuízos aos detentores da antiga situação jurídica alterada pela nova lei pode ser minorado com regras de transição ou compensações, por razão de equidade.

Autor

Marcelo Lopes Santos

Procurador da Fazenda Nacional, lotado na Coordenação Jurídica de Licitações e Contratos da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional em Brasília/DF. Especialista em Direito Público. Ex-Procurador Federal, ex-Analista Judiciário do Superior Tribunal de Justiça, ex-Advogado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos.

NBR 6023:2002 ABNT: SANTOS, Marcelo Lopes. Aspectos relevantes das Certidões Negativas Trabalhistas nos contratos administrativos. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3190, 26 mar. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21351>. Acesso em: 27 mar. 2012.

Autor: Cristiane da Costa Nery – Procuradora do Município de Porto Alegre, Vice-Presidente da ANPM – Associação Nacional dos Procuradores Municipais

É dos Advogados Públicos, que são de estado e não de governo, que são emanadas as orientações jurídicas e normativas a regrarem a atuação do gestor público. A segurança jurídica da Administração Pública para a prática dos atos dentro da legalidade é garantida por seu corpo técnico-jurídico permanente e especializado. Antes de uma obra na cidade, de uma contratação, da disponibilização de um serviço publico, há um parecer jurídico a balizar a atuação do gestor. Ou assim deveria ser.

É preciso o fortalecimento da Advocacia Pública e da sua essencialidade à efetivação da justiça, como melhor forma de combater a corrupção e os equívocos na gestão pública.

Não são poucos os casos noticiados rotineiramente de prisão ou condenação por improbidade administrativa de gestores públicos que descumpriram comandos jurídicos de seus órgãos internos, não os acionaram por não existirem ou simplesmente os desconsideraram.

Recentemente foi publicada no site Folha.com e na edição de 14/02, pág. 12 do jornal Zero Hora, a pesquisa realizada pela Confederação Nacional dos Municípios – CNM, que mostrou que dos 5.563 Prefeitos eleitos em 2008, 383 não estão mais no cargo, sendo 210 cassados. Desses cassados, 36,6% foram os atos de improbidade administrativa dos Prefeitos que motivaram o afastamento, outros 4,76% praticaram crime de responsabilidade, 17,62% praticaram infração político-administrativa. Tais dados, exemplificativamente citados, são significativos e demandam a atenção da sociedade.

O primeiro controle de legalidade feito dentro das Administrações Municipais vem das Procuradorias Municipais que lá estão cumprindo sua função. É preciso que tais estruturas sejam criadas, onde ainda não existem, e, onde existem, que sejam valorizadas dignamente, a fim de manter os melhores quadros e permitir trabalho de qualidade, especializado, isento e tecnicamente autônomo.

As mudanças advindas da Constituição Federal de 1988, garantindo autonomia e crescimento de diversos órgãos, como o Ministério Público, foram extremamente salutares, o que também deve ser estendido à Advocacia Pública. Esse fortalecimento dos agentes públicos aptos a exercer o primeiro controle de legalidade e bem orientar os gestores públicos na adoção das melhores práticas administrativas e políticas públicas legais, passa pela valorização e reconhecimento das prerrogativas inerentes a esses profissionais, como a percepção dos honorários advocatícios, remuneração digna e condizente com as demais carreiras jurídicas de estado, assim como observância aos ditames da Constituição Federal aplicáveis aos Procuradores.

Tal fortalecimento vem em benefício da coletividade, que terá a garantia de profissionais talentosos e capacitados, integrantes de carreira típica de estado, aptos a não permitir obras irregulares, licitações fraudulentas ou contratos ilegais, emitindo orientações jurídicas de boas práticas administrativas ao gestor que devem ser sempre observadas, buscando alcançar a política pública pensada politicamente dentro dos limites constitucionais existentes. Como advogado de estado, a obrigação de tais profissionais é para com o ente público que representa, assumindo a responsabilidade daí inerente. Esse é um direito e uma garantia da própria sociedade, sendo também o desejo do bem intencionado gestor público.

“A defesa judicial de políticas públicas legítimas é missão fundamental da Advocacia Pública, ligada intimamente à própria ideia de democracia. (…) Muito brevemente, é possível sintetizar três características que fazem da Advocacia Pública uma função de Estado absolutamente única, peculiar e singular. Em primeiro lugar, a possibilidade e a perspectiva de atuação prévia. Em segundo lugar, a possibilidade e a perspectiva de atuação sistêmica. E em terceiro lugar, a possibilidade e a perspectiva de atuação proativa do Advogado Público.” (Artigo “A Advocacia Pública e o Estado Democrático de Direito”, de autoria de Gustavo Binenbojm, publicado em 31/10/10, na Biblioteca Digital Revista Brasileira de Direito Público – RBDP).

Com certeza em vários desses Municípios que tiveram seus Prefeitos cassados a situação poderia ser diferente se lá existisse uma Procuradoria forte e bem estruturada para bem atuar na orientação ao gestor.

E como tal, para exercer essas funções constitucionais, é preciso que o profissional tenha condições estruturais de carreira permanente com respeito às prerrogativas, ao trabalho exercido e a especialização alcançada. Necessária a Advocacia Pública forte para a efetivação da Justiça, para uma sociedade mais justa e uma cidade capaz de propiciar políticas publicas legais, por meio de gestores públicos juridicamente bem orientados e capacitados, o que é essencial, em ultima análise, para a efetivação dos ditames constitucionais e do próprio Estado Democrático de Direito.

As Procuradorias Municipais são uma imposição constitucional e um direito do cidadão.