A atual Constituição, nominada pelo presidente da Assembleia Nacional Constituinte, deputado Ulysses Guimarães, de Constituição Cidadã, completa 25 anos de sua promulgação no dia 5 de outubro de 2013, contudo, muitas de suas pretensões ainda não foram plenamente concretizadas ou sofrem ataques até os dias atuais.

Recorda-se que nos debates que antecederam a promulgação da Constituição a atribuição dual exercida pelo Ministério Público, de defesa da sociedade e do Executivo, passou a ser contestada. Após muitas discussões o Constituinte entendeu que era necessário haver divisão das atribuições do Ministério Público, criando a Advocacia-Geral da União (AGU), positivada no art. 131 da CF/88, no capítulo referente às Funções Essenciais à Justiça. Todavia, apesar da transferência da atribuição de defesa do Estado para o órgão recém-criado, a AGU, o Constituinte não diferenciou, em prevalência ou hierarquicamente, a defesa da sociedade e do Estado, permitindo que os membros do Ministério Público pudessem fazer a escolha pelo exercício das atividades no novo órgão, conforme preconiza o art. 29, § 2.º, do ADCT.

Outrossim, a organicidade e constituição da AGU somente foi implementada após a publicação da Lei Complementar 73/93, completando 20 anos de existência em 11 de fevereiro de 2013.

A Advocacia-Geral da União é a instituição que representa judicialmente e extrajudicialmente a União, prestando as atividades de consultoria e assessoramento jurídico ao poder Executivo federal, bem como de defesa em juízo do poder Executivo, Legislativo e Judiciário.

Entre os órgãos que compõem a estrutura da AGU, pode-se citar a Procuradoria-Geral da União, que faz a assessoria e a defesa da administração pública direta; a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, que faz a consultoria e a defesa da União nas causas de natureza fiscal, além de executar a dívida ativa da União; e a Procuradoria-Geral Federal, responsável pela consultoria e pela defesa da administração pública indireta. Ressalta-se, ainda, as atribuições da Procuradoria-Geral do Banco Central no assessoramento e na representação judicial do Banco Central, autarquia de caráter especial.

O papel constitucional destinado à AGU de defesa do Estado (patrimônio público), correspondente ao interesse público secundário, não pode contrapor arbitrariamente aos legítimos interesses da sociedade, interesse público primário, cabendo aos advogados públicos federais resolver o conflito dentro do que determina a Constituição e as leis. Esse controle decorre do dever mediato de defesa da Justiça, insculpido quando o Legislador Constituinte inseriu a AGU em um capítulo à parte do poder Executivo, Função Essencial à Justiça, havendo a necessidade de defesa do Estado desde que a ação não transborde os preceitos constitucionais e legais.

O desígnio “Justiça”, inserido no Título IV, não teve um alcance restrito, de prestação jurisdicional, mas sim de isonomia, imparcialidade, preservação dos direitos, eliminação da ingerência do Estado, cidadania e democracia, o que Diogo de Figueiredo Moreira Neto convencionou chamar de “Estado de Justiça”.

O Título IV da Constituição deixa claro que a prestação da Justiça não ficou restrita ao Judiciário, exigindo a intervenção do Ministério Público, da Advocacia Pública, da Defensoria Pública e da Advocacia Privada, como garantidores e defensores dos interesses da sociedade e do Estado. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, ao discorrer sobre o papel afeto às Funções Essenciais à Justiça, consigna que^[1]:

Sem esses órgãos, públicos e privados de advocacia, não pode haver justiça, aqui entendida como a qualidade ética que pretende exigir do Estado pluriclasse quanto à legalidade, à legitimidade e à licitude. E porque essa justiça só pode vir a ser realizada em sua essencialidade se dispuser dessas funções, autônomas, independentes, onipresentes, e, sobretudo, corajosas, o legislador constitucional as denominou de ‘essenciais à justiça’ (Título IV, Capítulo IV, da Constituição).

Nessa senda, em relação à AGU, podem-se citar diversas ações que vão ao encontro do dever de preservar a Justiça, sem descurar da tarefa de defesa do Estado, o qual não pode ser confundido com o governante de plantão. A um, a criação da Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal (CCAF) é fruto desse dever constitucional de resguardar a Justiça, ajudando na prevenção e solução de controvérsias. Atendendo esses mesmos anseios os órgãos de consultoria e assessoramento da AGU resolvem cotidianamente diversos conflitos judiciais por meio de pareceres, que, após ratificados pelo advogado-geral da União, determinam atuação impositiva, evitando-se o efeito em cascata das ações judiciais.

A dois, a Lei da Ação Civil Pública, da Ação Popular, do Mandado de Segurança e de improbidade preservam a discricionariedade ao membro da AGU, quando da orientação jurídica da União, representando a administração pública direta ou indireta, para avaliar qual conduta se adequa às regras e princípios constitucionais, possibilitando integrar o polo ativo ou passivo da ação. Podendo defender o ato que foi impugnado, se entender que o administrador agiu dentro da legalidade ou integrar o polo ativo se verificar que o praticante extrapolou suas funções (como casos recentes em que a AGU tem cobrado o ressarcimento ao erário de administradores que praticaram atos de corrupção).

A três, o controle de legalidade e constitucionalidade do ato administrativo exercido pela AGU, por meio de seus órgãos, exterioriza seu papel de guardião da juridicidade do ato administrativo, corolário da observância ao Estado Democrático de Direito.

Para que esses deveres sejam resguardados sem qualquer tipo de interferência o art. 133, caput, da CF/88 positivou a garantia da independência e inviolabilidade aos advogados (sejam eles públicos ou privados) no exercício de suas atividades, cujo objetivo principal é preservar a essencialidade da “Justiça” e todas as normas e princípios correlatos.

O Estatuto dos Advogados ou da Ordem dos Advogados do Brasil, Lei nº 8.906/94, que também se aplica aos advogados públicos (Art. 3º, § 1º), pormenorizou essas garantias, precipuamente a liberdade funcional e independência no livre exercício da função nos artigos 7º, I e § 2º e 18.

Para o exercício das atribuições ínsitas à advocacia, garantindo a promoção da Justiça com liberdade e igualdade, é imprescindível proteger a independência técnica do advogado, que, como observado, está atrelada à defesa do Estado Democrático de Direito e dos cidadãos. Considerando a importância do bem tutelado o art. 2º, parágrafo único, II, do Código de Ética e Disciplina da OAB impõe como dever do advogado “atuar com destemor, independência, honestidade, decoro, veracidade, lealdade, dignidade e boa-fé.”

Para garantir essa liberdade também é necessário preservar a inviolabilidade no exercício da função, ferramenta indispensável para o exercício de suas competências de maneira isenta e técnica, impedindo a intervenção que possa macular a independência profissional e indispensável para que a atividade tenha como único desiderato a defesa do Estado e do interesse público. Nessa esteira, Derly Barreto e Silva Filho entende que a autonomia funcional:

“há de ser entendida como a prerrogativa que assegura aos advogados públicos o exercício da função pública de consultoria e representação dos entes políticos independente de subordinação hierárquica (seja a outro poder, seja aos próprios chefes ou órgãos colegiados da Advocacia Pública) ou de qualquer outro expediente (como manipulação de remuneração) que tencione interferir, dificultar ou impedir o seu poder-dever de oficiar de acordo com a sua consciência e a sua missão de velar e defender os interesses públicos primários, sem receio de “desagradar” quem quer que seja, chefes de poderes executivos, ministros, secretários, advogado geral da União, procuradores gerais de estados, órgãos colegiados das procuraturas, chefia mediatas ou imediatas, magistrados ou parlamentares”. (Silva Filho, Derly Barreto e. O Controle da Legalidade diante da remoção e inamovibilidade dos Advogados Públicos, tese aprovada no XXIII Congresso Nacional de Procuradores do Estado, 11/97. Disponível em (http://jus.com.br/revista/texto/3233/o-advogado-publico-sua-independencia-e-sua-imunidade#ixzz2LO2228Ic).

Ante ao exposto, para a construção da advocacia pública federal conforme os anseios constitucionais exige-se o respeito à garantia da independência técnica de seus integrantes, preservando uma advocacia de Estado que auxilia o governante a executar as políticas previstas na Carta Magna e nas leis, bem como resguarda o interesse dos cidadãos e da Justiça.

Portanto, o papel destinado à AGU é incompatível com escolhas políticas que não tenham como premissas a Constituição e as leis, cabendo aos advogados públicos federais fazerem essa conformação. Bem longe de regular ou interferir nas escolhas das políticas públicas, o papel da AGU é justamente fazer o controle da juridicidade da sua implementação e execução. Assim, para que esse papel seja exercido atendendo aos preceitos constitucionais é necessário que os grupos governantes respeitem as atribuições do profissional técnico, imparcial e altamente qualificado, que não sujeito às pressões políticas, e à submissão a interesses não Republicanos do governo da ocasião, trará um ganho de qualidade para o desenvolvimento e a execução da política pública escolhida, evitando, da mesma forma, os desvios.

Notas

^[1] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Constituição e Revisão: Temas de Direito Político e Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 31.

Allan Titonelli Nunes é Procurador da Fazenda Nacional, ex-Presidente do Sinprofaz e do Forvm Nacional da Advocacia Pública Federal.

Revista Consultor Jurídico, 4 de outubro de 2013

Alexandre Carnevali da Silva
Procurador da Fazenda Nacional

Muito se fala sobre sustentabilidade. Sustentabilidade é a palavra de ordem nas questões de meio ambiente e economia. No meio ambiente a palavra ganha força por conta da necessidade de manutenção de um meio ambiente saudável, e na economia a palavra ganha força por conta da necessidade de sobrevivência da atividade econômica em longo prazo. Nesse campo, as teorias econômicas evoluíram para considerar o lucro não mais como o objetivo único e de curto prazo, mas sim como elemento sustentador da saúde da empresa, junto com outras posturas para sua manutenção no mercado, afinal, uma empresa é parte e, ao mesmo tempo, interage com toda a sociedade.

O leitor pode, com as singelas assertivas acima, concordar que uma empresa deve pensar na sustentabilidade do seu negócio, e que soluções rápidas podem não ser soluções “sustentáveis”.

Pois bem, é nessa linha que pretendemos desenvolver a idéia de que dispensar uma sociedade da apresentação da certidão de regularidade fiscal, afeta a “sustentabilidade” do processo da recuperação judicial, e por conseqüência, a sustentabilidade da própria empresa.

De longa data se afirma que uma empresa que pretende a recuperação judicial não tem condições de apresentar a certidão aqui tratada, justamente por que está em dificuldades, e por estar em dificuldades, não tem como quitar seus tributos. Há um erro nesse raciocínio porque a certidão de regularidade fiscal pode ser obtida com o mero parcelamento dos tributos atrasados, e não apenas com a quitação integral dos mesmos. É a conhecida certidão positiva com efeitos de negativa.

Na esfera federal basta a quitação inicial de 1/60 avos dos tributos (isto é, o pagamento da primeira parcela, pois o parcelamento federal ordinário pode ser obtido em até sessenta vezes) e o interessado obtêm o documento pretendido pelo artigo 57 da lei de Recuperação Judicial.

E por qual razão falamos em sustentabilidade no início desse singelo texto? Porque de nada serve um plano de recuperação judicial se a cobrança tributária literalmente “pipocar” logo em seguida em face da empresa, uma vez que os tributos continuarão exigíveis e darão ensejo ao prosseguimento das execuções fiscais.

Nesse sentido foi a mens legis ao definir, como pressuposto da concessão da recuperação judicial a apresentação da certidão de regularidade fiscal. Não se trata da mera sanha arrecadatória do fisco. A questão se resume em não proceder a um complexo trabalho de recuperação judicial fadado ao fracasso final, por conta de inúmeras execuções fiscais que com a mais cristalina certeza, bombardearão a sociedade recém recuperada.

A dívida tributária permanecerá, e o processo de execução fiscal, continuará. Proceder a uma recuperação judicial sem atentar para esse dois fatos é proceder a uma recuperação de curto prazo, sem sustentabilidade alguma, o que põe por terra justificativas como “a sobrevivência da empresa”, a “manutenção dos empregos”, e outras que necessariamente precisam estar calcadas na já citada sustentabilidade do negócio.

Como dito mais acima, se apenas fosse possível obter a certidão de regularidade fiscal com o pagamento integral dos tributos, sua dispensa realmente faria sentido. Porém, há de se registrar que o mero parcelamento dos tributos permite a obtenção do documento. E é justamente o parcelamento das dívidas civis, gerais, que de certa forma a empresa busca no seu processo de recuperação judicial.

Registre-se, mais uma vez que na esfera federal é possível o parcelamento comum em até sessenta vezes, o que representa cinco anos para quitação da dívida. Registram-se também os programas pretéritos do governo federal aonde dívidas podiam ser parceladas em até quinze anos, como o REFIS II (lei 10.684/03) e o REFIS IV (lei 11.941/09). Nessas situações o sujeito também obtém a certidão positiva com efeitos de negativa. Há quem diga que o prazo do parcelamento pode ser exíguo, para o implemento da recuperação, mas observe o leitor que estamos a falar de um prazo ordinário de sessenta meses, ou cinco anos, para a quitação.

De fato a redação dos artigos 57 da lei 11.101/2005 e 191-A do Código Tributário Nacional, numa rápida leitura, aponta para a quitação total dos tributos, mas observe o leitor que esses mesmos artigos trazem à tona o artigo 151 do mesmo código, que trata da suspensão da exigibilidade com base no parcelamento.

Muitos artigos jurídicos elencam situações aonde a empresa que solicita a recuperação já é, naturalmente, devedora do fisco, e o fisco é sempre o primeiro a ser preterido num momento de crise pois as empresas buscam satisfazer seus fornecedores em primeiro lugar, e exigir a quitação dos tributos seria o mesmo que as condenar à falência, invertendo a ordem de prioridades. Dizem outros que a exigência da certidão é uma exigência política do fisco, absolutamente injustificável. O curioso é que ninguém fecha a equação “do que fazer” logo após a recuperação, com as execuções fiscais remanescentes.

É fato indiscutível que, se a empresa nada parcelar, as execuções fiscais cedo ou tarde prosseguirão, e todo o complexo trabalho elaborado pelo Poder Judiciário na recuperação, resultará num nada social. Ou no ínício da recuperação, como quer a legislação, ou eventualmente no seu decorrer (o que já é contrário à lei), o parcelamento das dívidas tributárias deverá acontecer, e não pura e simplesmente fingir-se que a dívida tributária não existe.

O ato de se analisar demonstrações contábeis e financeiras permite conhecer a situação econômica das empresas, possibilitando a tomada de decisões acertadas, e previsão das tendências futuras – nesse sentido, temos que a dívida fiscal de uma empresa não pode ser ignorada, e a dispensa da certidão de regularidade fiscal é perigoso vetor de problemas futuros, pois não permite a tomada da decisão financeira mais acertada.

A idéia da recuperação judicial não pode ser a de “ganhar tempo”. Deve ser a recuperação real, propriamente dita. Cabe ao Juízo de Direito a enorme tarefa de separar o “joio do trigo”, separar as empresas que de fato têm condições de se recuperar daquelas que pretendem apenas “ganhar um tempo”.

O legislador ao exigir a apresentação da certidão de regularidade fiscal (que, repita-se, pode ser obtida com o parcelamento) intuiu a necessidade da sustentabilidade da medida, pois as dívidas tributárias permanecerão. Empregos e fornecedores, empresa e produtos acabarão por deixar de existir, cedo ou tarde, se não houver a pretendida sustentabilidade econômica.

Ainda que em um caso concreto seja a certidão dispensada, o que é contrário a norma legal, ao menos um juízo de valor deverá existir em se aquilatar o volume da dívida tributária. A informação do passivo fiscal deverá ser colacionada pela Fazenda Pública, e como dito acima, em algum momento deverá ser exigida a certidão de regularidade fiscal. Afinal, custa acreditar na recuperação de uma empresa que, v.g., apresente uma dívida tributária cinco ou seis vezes maior do que o patrimônio total disponível.

Para melhor provar a assertiva, notadamente em casos aonde a recuperação pressupõe também a venda de ativos da empresa, trazemos ao leitor alguns aspectos discutidos no bojo do Agravo de Instrumento Nº 0017542-89.2012.4.03.0000/SP (2012.03.00.017542-0/SP), que considerou ineficaz a alienação de um imóvel. Referido bem estava penhorado em uma execução fiscal, e no processamento da recuperação judicial da empresa devedora, ele foi alienado. Como na recuperação judicial não havia qualquer plano para pagamento dos tributos, foi declarada a ineficácia da venda do bem. Observe o leitor a sensibilização da questão tributária no processo da recuperação, e como uma decisão da esfera judiciária federal impactou no mesmo.

Vale ressaltar ainda que uma decisão que afaste a aplicação do art. 57 da Lei 11.101/05, como quer boa parte dos artigos sobre o tema, parte de premissas totalmente equivocadas, segundo as quais a apresentação de CND inviabilizaria o plano de recuperação judicial e que as Fazendas Públicas não sofreriam nenhum prejuízo, porquanto o deferimento da recuperação não suspenderia as execuções fiscais, conforme art. 6º, §7 do mesmo diploma legal.

Os Juízos Estaduais, conforme verificado na prática diária, determinam que as execuções fiscais devem continuar, mas desde que não inviabilizem o plano de recuperação. Esse é justamente o ponto nevrálgico que surge, no mesmo sentido da decisão acima relatada: o que fazer com a dívida fiscal nas recuperações judiciais onde o plano de recuperação prevê a alienação de todo patrimônio da empresa?

Trata-se de verdadeiro aporismo, porquanto as execuções fiscais não são suspensas, porém perdem completamente a efetividade, pois não haverá patrimônio a ser constrito e leiloado. Destarte, a interpretação dada por alguns à Lei 11.101/05 retira completamente a efetividade da busca forçada do crédito tributário, numa verdadeira revogação de conteúdo.

O leitor deve, contudo, perceber que as Fazendas Públicas não participam do plano de recuperação judicial por uma questão de lógica: falta-lhes interesse, já que o art. 57 da Lei 11.101/05 exige a apresentação de certidão negativa de débito, ou comprovação da suspensão da exigibilidade débito.

Quando a Lei 11.101/05 prescreveu que as execuções fiscais não se suspendem pelo deferimento do processamento da recuperação judicial, ela tratou das novas inscrições em dívida ativa, porquanto as dívidas anteriores necessariamente deveriam estar quitadas ou com a exigibilidade suspensa, pela prova da juntada da certidão.

Dessa forma, uma recuperação judicial nesses moldes relatados, além de causar prejuízo ao erário, não soluciona a continuidade da empresa em face das execuções fiscais remanescentes, e pode constituir-se em falência de fato, às avessas, sem considerar a ordem correta dos créditos devidos.

Ressaltamos por fim que não há “milagre” no mundo dos negócios. Muitos milagres no mundo dos negócios ocorrem por favoritismo, às vezes de cunho duvidoso, outros tantos de grandes apostas de alto risco negocial; e mais uma vez, insistimos, se não resta possível o parcelamento em longos cinco anos do passivo fiscal, a recuperação real e efetiva de um negócio ganha contornos de milagre.

Ainda que seja de fato dispensada a apresentação da certidão em debate para o iniciar da recuperação, algum plano para pagamento dos impostos haverá de existir, com a participação da Fazenda Pública, e no decorrer do processo da recuperação essa certidão comprobatória dos parcelamentos deverá ser colecionada aos autos, e mesmo que a lei não a exigisse, a pura e simples existência da dívida tributária já implicaria nessa postura.

A questão começa a se delinear como lógica. Há de se ter alguma sustentabilidade econômica e social na recuperação judicial das empresas.

Referências bibliográficas

1 – Sustentabilidade Financeira – Proposta de indicador de sustentabilidade financeira aplicável às micro e pequenas empresas, Miriane de Almeida Fernandes, disponível em http://www.faccamp.br/madm/Documentos/producao_discente/2011/02fevereiro/MirianeAlmeidaFernandes/sustentabilidade_financeira-proposta_de_indicador_de_sustentabilidade_financeira_aplicAvel_as_micro_e_pequenas.pdf, acesso em 07/09/2012

2 – A Gestão Ética, Competente e Consciente, tributo à memória de E.F. Schumacher, Messias M. de Castro e Lúcia Maria Alves de Oliveira – Prefácio de Rubens Ricupero – Mbooks, 2008.

3 – Manifestação sobre recuperação judicial e execução fiscal, Dr. Rafael Carlos Cruz de Oliveira, Procurador da Fazenda Nacional, exarada no bojo de execução fiscal de Grande Devedor, São Bernardo do Campo, 2011

Por Gustavo Brechbühler
Valor Econômico
26.09.12

Após o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 346.084/PR, onde o Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou o entendimento sedimentado da Corte de que faturamento é sinônimo de receitas decorrentes de vendas de mercadorias, de serviços ou da combinação de ambos, muitos comemoraram precipitadamente. Os votos dos ministros Cezar Peluso e Gilmar Mendes, infelizmente, abriram um flanco considerável à manutenção dessa interminável discussão.

O voto do ministro Gilmar Mendes, pelo desprovimento do recurso, entendeu que o conceito de receita bruta, constante das legislações do PIS e da Cofins, se coadunava com a interpretação atual, para o termo faturamento previsto na Constituição. Para ele, o termo faturamento seria um conceito ambivalente e fluído, que se amolda ao dinamismo do mundo e às constantes mutações das atividades econômicas e, portanto, precisa ser naturalmente permeável a essas evoluções técnicas, de forma que, atualmente, muitas empresas auferem receitas (faturamento), porém de forma distinta da tradicional fórmula de emissão de fatura.

Já o ex-ministro Cezar Peluso, conquanto tenha aderido à tese da maioria, deixou consignado que o conceito de faturamento deve significar o mesmo que o resultado econômico das operações empresariais típicas, ou seja, tudo aquilo que seja afeto à atividade-fim.

Diferentemente do que os ministros expuseram, a Corte proclamou muito mais do que a simples impossibilidade da tributação pelo PIS e Cofins sobre as receitas financeiras. Entretanto, aqueles contribuintes cuja majoritária parcela de suas receitas, ainda que decorrentes de receitas financeiras, são fruto de sua atividade-fim, ou seja, exprimem o resultado de operações empresariais típicas, viram-se em sérios apuros. Considerando que nesses setores a atividade-fim é eminentemente financeira, tais receitas são típicas, e por tal motivo, deveriam sofrer a incidência das contribuições.

Por mais que a posição externada tenha dado sobrevida à sustentação da incidência das referidas contribuições, a Receita Federal/Fazenda Nacional tem se utilizado de uma atuação muito mais engenhosa e perspicaz, todavia, deveras preocupante, já que assim o faz através de clara distorção daquilo que sufragou o Supremo Tribunal Federal.

A forma escolhida é bem sutil: abandona-se a discussão em torno do vocábulo faturamento, e se passa a perseguir a tese da receita operacional, fruto das operações empresariais típicas. Exemplo clássico dessa inteligente ofensiva se dá, por exemplo, no ramo dos seguros.

A Fazenda Nacional tem atuado de uma forma muito mais engenhosa e perspicaz

Certamente, a ampla maioria das empresas do ramo discute judicialmente a incidência das contribuições. Entretanto, tais ações judiciais poderão vir a ser inócuas, já que a Receita Federal/Fazenda Nacional não persegue mais a tese da “indevida e ampliada” base de cálculo, mas sim, passou a definir, pontualmente, aquilo que entende deva compor as receitas operacionais. Obviamente, para instituições financeiras e afins, estas são praticamente a totalidade das suas receitas.

Em suma, ao sustentar quais receitas fazem parte das operacionais, busca-se desviar o foco da discussão, de modo a justificar a incidência das contribuições sobre receitas não financeiras e sobre aquelas, que mesmo financeiras, compõem as receitas operacionais. Nesse sentido, colha-se, a decisão da Superintendência da Receita Federal da 8ª Região Fiscal na Solução de Consulta de nº 91, deste ano, que definiu pela incidência das contribuições (PIS e Cofins) sobre as receitas decorrentes das aplicações das reservas técnicas.

Com efeito, conforme dispõe o Decreto-Lei nº 73, de 1966, devem as instituições que operam no ramo de seguros, reservarem parte do que captam dos clientes, como forma de garantir o pagamento das indenizações aos seus segurados.

Sob essa ótica, o rendimento obtido com as aplicações financeiras das chamadas reservas técnicas seria resultado de uma obrigação inerente ao negócio (atividade-fim) e dessa forma, fariam parte das receitas operacionais sobre as quais incidem as ditas contribuições.

Entretanto, tais aplicações mesmo obrigatórias, visam justamente o pagamento dos sinistros, por meio de seu valor justo, sendo certo que tais investimentos têm por pressuposto expurgar a depreciação dos prêmios recebidos ao longo do tempo.

Nesse cenário, soa absolutamente desarrazoada a pretensa tributação sobre tais rendimentos vez que acaba, como já se viu, por promover enorme desequilíbrio econômico, a partir do momento em que as seguradoras têm por obrigação legal e contratual, garantir o pagamento das indenizações dos segurados.

A par de outros tantos e mais robustos argumentos, o que se denota é uma nítida mudança de postura. Ao invés de continuar batalhando por uma guerra perdida, de forma bastante engenhosa, inova-se e renova-se a tese da incidência das contribuições sobre a maior parcela possível das receitas auferidas. É hora dos contribuintes fazerem o mesmo: jogar com as mesmas armas. É preciso inovar, para se defender adequadamente, sob pena de ver inutilizados tantos anos de litígios.

Gustavo Brechbühler é sócio de MacDowell Advogados

Por Allan Titonelli Nunes

A atual Constituição, nominada pelo Deputado Federal Ulysses Guimarães de Constituição Cidadã, no encerramento dos trabalhos da Assembléia Nacional Constituinte, da qual era presidente, completou vinte e três anos de sua promulgação no dia 05 de outubro de 2011. Contudo, muitas de suas pretensões ainda não foram concretizadas e já se falam em uma nova Constituinte.

Nos debates que antecederam a promulgação da Constituição, destaca-se o papel incumbido ao Ministério Público e à Advocacia Pública Federal, a qual será analisada com maior profundidade.

Pode-se dizer que a atribuição dual exercida pelo Ministério Público, de defesa da sociedade e do Poder Executivo, passou a ser contestada.

Após muitas discussões o Constituinte entendeu que era realmente necessário haver divisão das atribuições do Ministério Público, criando, assim, a Advocacia-Geral da União (AGU), positivada no artigo 131 da CF/88, no capítulo referente às Funções Essenciais à Justiça.

Atente-se que, apesar da transferência da atribuição de defesa do Estado para o órgão recém-criado, a AGU, o Constituinte não diferenciou, em prevalência ou hierarquicamente, a defesa da sociedade e do Estado, permitindo que os membros do Ministério Público pudessem fazer a escolha pelo exercício das atividades no novo órgão, conforme preconiza o artigo 29, parágrafo 2º, do ADCT.

Outrossim, a organicidade e constituição da AGU somente foi implementada após a publicação da Lei Complementar 73/1993, completando, dessa forma, 19 anos de existência em 11 de fevereiro de 2012.

Durante esse período a instituição tem crescido e refletido sobre seu verdadeiro papel traçado pela Constituição.

Nesse pormenor, a intenção do Legislador Constituinte ao incluir a Advocacia Pública entre as Funções Essenciais à Justiça foi criar um órgão técnico capaz de prestar auxílio ao Governante e, ao mesmo tempo, resguardar os interesses sociais.

A Advocacia-Geral da União, especificadamente, é a instituição que representa judicialmente e extrajudicialmente a União, prestando as atividades de consultoria e assessoramento jurídico ao Poder Executivo Federal, bem como de defesa em juízo do Poder Executivo, Legislativo e Judiciário.

Entre os órgãos que compõem a estrutura da AGU, pode-se citar a Procuradoria-Geral da União, que faz a assessoria e a defesa da administração pública direta; a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, que faz a consultoria e a defesa da União nas causas de natureza fiscal, além de executar a dívida ativa da União; e a Procuradoria-Geral Federal, responsável pela consultoria e pela defesa da administração pública indireta. Ressalta-se, ainda, o papel da Procuradoria-Geral do Banco Central no assessoramento e na representação judicial do Banco Central, autarquia de caráter especial.

Para captar melhor o papel atribuído à Advocacia Pública, em especial à AGU, é necessário discorrer sobre o processo de organização do Estado. O Estado Brasileiro, constituído pela República Federativa do Brasil, é organizado político-administrativamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, como preconiza o artigo 1º c/c artigo 18, da CRFB.

As políticas planejadas, desenvolvidas e executadas pelos Entes Federados, comumente referidas como políticas públicas, decorrem da repartição de competência administrativa e legislativa da Federação Brasileira.

Observe-se que a Constituição Federal de 1988 incumbiu à União grande parte dos serviços dirigidos à República Federativa do Brasil, exigindo-se a construção de um Estado prestador de serviços, Welfare State, representado pelo Estado de Bem-Estar Social.

É natural que, sendo a União reguladora de grande parte das relações sociais, seja muito acionada em Juízo, da mesma forma como defenderá seus interesses ajuizando as ações cabíveis.

Por todas essas razões, o gerenciamento do Estado brasileiro comporta a movimentação de todo um arcabouço administrativo, meticuloso e burocrático. Sua organização e funcionamento não se comparam a uma empresa privada em termos de eficiência e planejamento, por ter uma gestão mais complexa.

Assim, considerando que cabe à Advocacia-Geral da União a representação judicial e extrajudicial da União, lato sensu, importará dizer que seus membros exercerão um papel direta ou indiretamente relacionado com a concretização das políticas públicas do Estado brasileiro, aqui tomado como sinônimo de União.

Diante dessa perspectiva, é dever dos membros da Advocacia-Geral da União dar suporte à execução orçamentária das competências da União, desde que as ações sejam constitucionais e legais.

A atuação da Advocacia-Geral da União na fase do planejamento, da formação e da execução da política pública propiciará planejamento estratégico do Estado, bem como a redução de demandas. Isso porque a atuação da AGU deve transcender a defesa míope da União, ajudando a atender as atribuições que o Estado moderno requer, precipuamente a viabilização das políticas públicas em favor da sociedade, o que, em última análise, importa em resguardar o interesse público, consubstanciado pela defesa do bem comum.

Ante o exposto, é necessário dotar o Estado de condições mínimas para efetivar as atribuições constitucionalmente descritas, cabendo à AGU exercer papel estratégico na defesa do patrimônio público, dos interesses dos cidadãos e da Justiça.

Para a concretização dessas atribuições, é necessária a garantia de uma Advocacia Pública independente. Isso não quer dizer que a escolha da política a ser executada deixará de ser feita pelo representante do povo, legitimamente eleito, o qual tem o direito de indicar sua equipe de governo. Todavia, a atuação de um profissional técnico, imparcial e altamente qualificado, não sujeito às pressões políticas, trará ganho de qualidade para o desenvolvimento e a execução da política pública escolhida.

Hoje visualizamos com mais clareza o papel Constitucional destinado à AGU, de defesa do Estado sem descurar da defesa do cidadão e da sociedade. A defesa do patrimônio público, interesse público secundário, não pode se contrapor arbitrariamente aos legítimos interesses da sociedade, interesse público primário, cabendo aos Advogados Públicos Federais resolver o conflito dentro do que determinam a Constituição e as leis.

Esse controle decorre do dever mediato de defesa da Justiça, insculpido quando o Legislador Constituinte inseriu a AGU em um Capítulo à parte do Poder Executivo, Função Essencial à Justiça, havendo uma imbricação de justaposição, ou melhor, necessidade de defesa do Estado desde que a ação não transborde os preceitos constitucionais e legais.

Nessa senda, podem-se citar diversas ações que vão ao encontro do dever de defesa da sociedade e do cidadão.

A um, a criação da Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal (CCAF) é fruto do dever constitucional de preservação da Justiça, ajudando na prevenção e solução de controvérsias.

A atribuição para prevenir controvérsias entre os órgãos da Administração Federal, e, mais recentemente, entre a Administração Pública Federal e a Administração Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, conforme previsto na Portaria 481/2009, tem contribuído para atenuação da litigiosidade, buscando eliminar a cultura do litígio.

Essa atuação corrobora os preceitos da Justiça, na defesa do interesse da sociedade, desafogando o Poder Judiciário.

Atendendo esses mesmos anseios, a parte de consultoria e assessoramento da AGU tem buscado resolver conflitos judiciais por meio de pareceres, que, após ratificados pelo Advogado-Geral da União, determinam atuação impositiva, evitando-se o efeito em cascata das ações judiciais.

Aqui também inclui-se a possibilidade de conciliar, transigir, desistir e deixar de recorrer de ações afetas à União, em que haja atuação da AGU, o que pode ser observado nos dispositivos da Lei 9.469/97. Em última análise, caberá ao Advogado-Geral da União aferir o interesse público envolvido para adotar algum dos comandos descritos na norma, o que tem sido feito mais frequentemente, reduzindo-se, sobremaneira, a litigiosidade.

A dois, como já ressaltado, a defesa do interesse público e dos cidadãos fica claramente comprovada quando constatado que o próprio legislador já fez essa ponderação, ao permitir a atuação da AGU em hipóteses de defesa estrita do interesse da sociedade, face à sua atribuição de promover a orientação jurídica da União, quando representando a administração pública direta ou indireta.

Pode-se citar a Lei da Ação Civil Pública, a Lei 7.347/85, cujo artigo 5º permite à Administração Pública direta ou indireta, por meio de seu órgão de representação judicial, a AGU, ajuizar ação civil pública.

No mesmo sentido, na Lei de Improbidade, a Lei 8.429/1992, cujo artigo 17 possibilita à pessoa jurídica interessada, a Administração Pública direta ou indireta, por meio de seu órgão de representação judicial, a AGU, ajuizar ação de improbidade.

Da mesma forma dispõe a Lei sobre a Ação Popular, em razão do que prevê o artigo 6º, parágrafo 3º, da Lei 4.717/1965, o qual possibilita ao órgão de representação judicial da União, a AGU, intervir defendendo o ato impugnado como ilegal ou atuar ao lado do autor da ação popular.

Soma-se a esses casos a nova Lei do Mandado de Segurança, cujos artigos 7º, II, e 14, parágrafo 2º, a contrario sensu, da Lei 12.016/2009, permitem ao órgão de representação judicial da União, a AGU, uma dualidade de escolha, positiva ou negativa, seja no momento de ingressar no feito, seja no de recorrer.

Essa margem de discricionariedade foi incluída na Legislação como forma de o membro da AGU avaliar qual conduta se adequaria melhor à defesa do interesse público.

Há, inclusive, situações em que a defesa do interesse da sociedade ficou evidente, no caso concreto, quando se reconheceu, por meio da manifestação consultiva, o direito das comunidades quilombolas e a união homoafetiva como geradora de direitos civis.

A três, o controle de legalidade do ato administrativo, o qual poderá ser feito preventivamente ou posteriormente.

Esse controle decorre da necessidade de observância ao Estado Democrático de Direito, e caberá à AGU resguardar a constitucionalidade e a legalidade dos atos administrativos.

Essa função advém do alcance que o Legislador Constituinte atribuiu à AGU de Função Essencial à Justiça, preservando a democracia.

A normatização desse controle pode ser observada pelo que dispõem os artigos 12, II, e 17, III, ambos da LC 73/1993, e o artigo 2º, parágrafo3º, da Lei 6.830/1980, os quais exteriorizam o papel exercido pela AGU, por meio de seus órgãos, de guardião da juridicidade do ato.

A atuação da AGU conforme preconiza a Constituição contribuirá para o fortalecimento de uma Advocacia de Estado, a qual possui atribuição de auxiliar o Governante a executar as políticas previstas na Carta Magna e nas leis, resguardando, também, da mesma forma, o interesse dos cidadãos e da Justiça.

A construção de uma Advocacia Pública Federal conforme os anseios Constitucionais têm sido feita gradativamente. Para o bem do nosso Estado Democrático de Direito é necessário que essa mudança ocorra o mais rápido possível, considerando a necessidade da criação de uma efetiva carreira de apoio, objetivando dar maior celeridade e eficiência nos trâmites operacionais; prover todo o quadro efetivo de Advogados da União, Procuradores Federais, Procuradores da Fazenda Nacional e Procuradores do Banco Central; modernização das instalações e funcionalidades técnicas dos sistemas de informática; implantação de remuneração isonômica em relação às demais Funções Essenciais à Justiça, evitando o elevado índice de evasão e instituição de prerrogativas isonômicas àquelas existentes para os Juízes e Promotores, para dar condições de igualdade no enfrentamento judicial.

A AGU é a salvaguarda de um Estado Democrático de Direito mais eficiente, pois mesmo com essas dificuldades, obteve êxitos, descritos no relatório de gestão de 2010, como: R$ 2,026 trilhões economizados/arrecadados; 31.142 execuções fiscais ajuizadas relativas às autarquias e fundações públicas federais, com ressarcimento de R$ 24,3 milhões; 1.292 ações de ressarcimento ajuizadas; arrecadação de R$ 1,5 bilhão de contribuições sociais na Justiça do Trabalho; arrecadação de 13,3 bilhões de valores inscritos em Dívida Ativa da União; bloqueio de R$ 582 milhões desviados por corrupção; vitória na maior ação judicial da história da AGU, com economia de R$ 2 trilhões; acompanhamento diário de 683 ações do PAC e empreendimento estratégicos; repatriação de obras de arte no valor de U$ 4 milhões; conciliação administrativa de disputas judiciais envolvendo Órgãos Federais; redução da judicialização de matérias pacificadas, através da edição de súmulas, eximindo a interposição de recursos; entre outras.

Allan Titonelli Nunes é procurador da Fazenda Nacional e presidente do Forvm Nacional da Advocacia Pública Federal.

Revista Consultor Jurídico, 11 de fevereiro de 2012

À Advocacia-Geral da União (como integrante da Advocacia Pública), no Estado Democrático de Direito, não incumbe apenas a defesa dos interesses patrimoniais da Fazenda Pública, nem a mera defesa do princípio da legalidade, cabendo-lhe a veemente defesa da moralidade pública.

A simples menção ao termo república já evoca um universo de conceitos intimamente relacionados entre si, sugerindo a noção do princípio jurídico que a expressão quer designar. Dentre tais conceitos, o de responsabilidade é essencial ^[01].

Podemos afirmar, então, que regime republicano, adotado pela nossa Carta Constitucional (art. 1º), é regime de responsabilidade. “Aquele que exerce função política”, assevera Michel Temer^[02], “responde pelos seus atos. É responsável perante o povo, porque o agente público está cuidando da res publica. A responsabilidade é corolário do regime republicano”.

É cediço que uma das características da forma republicana de governo é justamente a prestação de contas do detentor de poder. Por quê? Justamente pelo fato de que a sociedade tem o direito constitucional de controlar, juntamente com os órgãos do Estado, a atuação dos agentes públicos (que será utilizado, aqui, como gênero, englobando também os agentes políticos e aqueles que exercem, ainda que transitoriamente, função pública).

Portanto, não é desarrazoado dizer, parafraseando Geraldo Ataliba^[03], que a responsabilidade é a verdadeira contrapartida dos poderes em que, em razão da representação da soberania popular, são investidos os mandatários. É corolário da situação de administradores, gestores da coisa alheia. Nesse ponto, Dalmo Dallari [04] aduz:

Todos que agirem, em qualquer área ou nível, como integrantes de algum órgão público ou exercendo uma função pública devem ser juridicamente responsáveis por seus atos e omissões. Para efetivação dessa responsabilidade é preciso admitir que o agente do poder público ou o exercente de função pública possam ser chamados a dar explicações, por qualquer pessoa do povo, por um grupo social definido ou por um órgão público previsto na Constituição como agente fiscalizador.

Nessa linha de intelecção, antes de se adentrar acerca da atuação da Advocacia-Geral da União em relação ao seu atual protagonismo na defesa da probidade administrativa e no combate à corrupção, é necessário registrar a responsabilidade dos Poderes constituídos – e seus diversos órgãos – em relação à manutenção de uma verdadeira República, aquela em que há uma relação de fidúcia entre o eleitor e o eleito.

Na forma de governo que até aqui se estuda, os interesses públicos devem ser colocados em primeiro lugar em relação aos interesses privados, porque, nas palavras de Walber de Moura Agra^[05], “os princípios inerentes ao vivere civile estabelece que as condutas dos cidadãos sejam orientadas no sentido de resguardar a res publica”.

Ainda com o referido autor^[06]:

A República desloca o eixo de poder, colocando-o nas mãos do povo, fundado sob o princípio da soberania popular, de conotação iluminista, arrefecendo a legitimação centrada no regime monárquico, de caráter teocrático.

Para depois concluir ^[07]:

Qualquer um pode ser escolhido, depositando a população confiança no indicado para desempenhar seu mister. Caso não faça jus à fidúcia recebida, na próxima eleição pode o povo substituí-lo, colocando em seu lugar pessoa mais competente. Ou seja, o fator de escolha para o exercício das funções públicas é o critério da competência, sem a utilização de critérios que possam ensejar privilégios. Por esses motivos, a República é a forma de governo que consegue aglutinar um grande apoio popular em torno de seus ideais (…).

Nessa toada, a proteção da coisa pública (res publica), em última análise, representa a defesa das virtudes civis, cidadania ativa, supressão de qualquer espécie de domínio, luta contra a corrupção e manutenção do Estado Democrático de Direito.

Ora, quando assumimos, por intermédio dos nossos representantes na Assembleia Nacional Constituinte de 1987/88, a forma republicana (posteriormente ratificada pelo plebiscito previsto no art. 2º do ADCT da CR/88), implicitamente deixamos claro que os agentes públicos deveriam passar pelo crivo popular e responder pelos seus atos que discrepassem da juridicidade.

Contudo, não basta positivar no texto constitucional a intenção popular, é forçoso criar e aparelhar alguns órgãos públicos para que controlem e censurem os atos manchados de ilegalidades e inconstitucionalidades, notadamente aqueles relativos a desvio de dinheiro público, de corrupção.

Nesse ínterim, registre-se que falar em República também é falar em Democracia. Não se pode conceber a instituição de uma República sem a presença de um regime democrático. Uma das características mais marcantes do Republicanismo é que as decisões políticas são tomadas pela população, depois de amplo debate político que esclareça a temática abordada e permita uma escolha consciente. A Democracia é o único regime político que possibilita autogoverno por parte dos cidadãos, alicerçado na ideia de cidadania ativa ^[08].

Nesse diapasão, a Advocacia-Geral da União (AGU) possui enorme relevância na Democracia brasileira consagrada no texto constitucional. Segundo a Constituição de 1988, em seu art. 1º, a República Federativa do Brasil se constitui em Estado Democrático de Direito. Desse modo, percebe-se que a nossa Lei Fundamental não se refere a apenas um Estado de Direito, indo além para consagrar o princípio democrático em sua concepção de Estado ^[09].

“Hodiernamente”, afirma o Advogado da União Rommel Macedo [10], citando Paulo Bonavides, “os direitos fundamentais se expandem e, onde há democracia e Estado de Direito, eles tendem a submeter o Estado ao seu império. Portanto, não há Estado de Direito sem a observância dos direitos fundamentais”.

Conforme assevera o citado membro da AGU ^[11]:

É justamente à luz do Estado Democrático de Direito delineado pela Constituição de 1988 que se deve analisar a função desempenhada pelos membros da Advocacia-Geral da União. Segundo Moreira Neto (1999, p. 9-22) com a concepção de Estado Democrático de Direito comungam o princípio da legalidade, instituidor de um Estado de Direito, e o princípio da legitimidade, instituidor de um Estado Democrático, cuja fonte de poder é povo. Para o mencionado autor, não basta apenas a submissão do Estado à lei e à Constituição para que se caracterize um Estado de Direito, sendo necessário também que exista um controle efetivo da observância desta regra.

E é especificamente diante do que se transcreveu que se pode observar que o controle de legalidade e de legitimidade é ínsito às competências da AGU delineadas pelo art. 131 da CR/88, quais sejam, a de representação judicial (que interessa neste momento) e extrajudicial da União, além da função de consultoria e assessoramento do Poder Executivo ^[12].

Sem querer adentrar, porque refoge ao presente estudo, o assunto acerca da distinção entre advocacia de Estado e advocacia de governo, mister ter presente que à Advocacia-Geral da União (como integrante da Advocacia Pública), no Estado Democrático de Direito, não incumbe apenas a defesa dos interesses patrimoniais da Fazenda Pública, nem a mera defesa do princípio da legalidade, cabendo-lhe a veemente defesa da moralidade pública.^[13]

Citando o professor José Afonso da Silva, afirma Rommel Macedo^[14]:

[…] quão extensa e importante é a tarefa da Advocacia Pública no Estado Democrático de Direito. Acresça-se a isso sua responsabilidade pela plena defesa dos direitos fundamentais da pessoa humana, e então se tem que seus membros saíram da mera condição de servidores públicos burocráticos, preocupados apenas com o exercício formal da atividade administrativa de defesa dos interesses patrimoniais da Fazenda Pública para se tornarem peças relevantes da plena configuração desse tipo de Estado (SILVA, J., 2002, p. 289).

Diante dessa visão sobre Advocacia Pública, sobretudo no que concerne à manutenção do nosso Estado Democrático e da nossa República Federativa, é que se afirma que a Advocacia-Geral da União, órgão com status constitucional (art. 131 da CR/88), é, sem dúvida, uma das instituições responsáveis pela recuperação das verbas desviadas em casos de corrupção.

Quando o legislador legitimou a União para ingressar com ações civis públicas, ações de improbidade administrativa etc. teve a intenção de atribuir a seu (União) órgão de representação, AGU, a missão de proteção e recuperação do patrimônio público – de todos –, portanto. Diversos são os diplomas que autorizam (e mais: determinam) essa atuação pró-ativa da Advocacia Pública, como exemplo:

Lei 7.347/1985

Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:

(…)

III – a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; (grifo nosso)

Lei 8.429/1992

Art. 16. Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do seqüestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público. (grifo nosso)

Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. (grifo nosso)

Lei 9.790/99

Art. 13. Sem prejuízo da medida a que se refere o art. 12 desta Lei, havendo indícios fundados de malversação de bens ou recursos de origem pública, os responsáveis pela fiscalização representarão ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União, para que requeiram ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o seqüestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público, além de outras medidas consubstanciadas na Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, e na Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990. (grifo nosso)

Lei 4.717/65

Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo.

(…)

§ 3º A pessoas jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente. (grifo nosso)

Nessa ordem de fatores, a AGU demonstrou importância ímpar, de verdadeira protagonista, como sugere o título do presente estudo. Em que pese termos outros órgãos de controle e repressão (Ministério Público, Tribunal de Contas da União, Controladoria-Geral da União etc.), é certo que, em matéria de atuação judicial, de busca concreta dos valores desviados dos cofres públicos, mas indubitavelmente sem prejuízo do auxílio imprescindível de todas essas instituições, os resultados apresentados para toda a sociedade elevam a AGU à condição de órgão que capitaneou algumas das maiores atuações em temas de recomposição do erário.

Infelizmente a corrupção parece ser algo inerente ao ser humano. Montesquieu, sistematizando a doutrina de Locke acerca das funções do Poder, já intuía, ante o pessimismo antropológico que dominou a Inglaterra e que motivou a sua doutrina, que o poder tende a corromper-se onde não encontra limites ^[15].

A corrupção está associada à fragilidade dos padrões éticos de determinada sociedade, os quais refletem sobre a ética do agente público. Emerson Garcia ^[16] afirma que “um contexto social em que a obtenção de vantagens indevidas é vista como prática comum dentre os cidadãos, em geral, certamente fará com que idêntica concepção seja mantida pelo agente nas relações que venha a estabelecer com o Poder Público”.

Contudo, a superação dessa concepção se inicia com a crença, pela população, de que os órgãos públicos estão preocupados em proteger o erário. Nessa medida, é algo afeto à própria forma republicana de governo que as instituições constitucionais e democráticas (v.g., a própria AGU) devam procurar sempre preservar a patrimônio público, a res publica.

Criado por intermédio da Portaria PGU nº 15/2008 ^[17], o Grupo Permanente de Atuação Pró-Ativa da AGU surgiu com o objetivo de dar concreção à função institucional da Advocacia-Geral da União, e da Advocacia Pública como um todo, de atuar no polo ativo de ações judiciais, notadamente naquelas que envolvam atos ímprobos e corruptos, objetivando sempre a recuperação de valores desviados do erário.

É admirável que em tão pouco tempo essa instituição republicana tenha se tornado verdadeira protagonista desse mister constitucional ^[18]. Em recente atuação do Grupo Permanente de Atuação Pró-Ativa, a AGU conseguiu a maior reversão, já registrada, de valores para os cofres da União em tema de corrupção. Foi no famigerado caso de desvio de verbas públicas na construção do Tribunal Regional do Trabalho no Estado de São Paulo, no qual a Justiça Federal do Distrito Federal, acatando pedido da Advocacia-Geral da União, determinou a transferência de mais de R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões) para o Tesouro Nacional ^[19].

Tal fato ^[20] foi divulgado em diversos meios de comunicação ^[21], demonstrando a importância desse tema para a sociedade brasileira. A população, sempre descrente na atuação das instituições democráticas, teve a prova clara de que a Advocacia-Geral da União está se aparelhando para que, dentro de suas atribuições, tais cesuráveis atos diminuam sistematicamente até que, no melhor dos mundos, venham a findar-se, mudando a mentalidade daqueles que recebem a confiança do eleitorado nacional.

É certo que tudo isso depende de diversos órgãos além da AGU, como, por exemplo, do Poder Judiciário, para que seja concretizado esse apelo populacional. Destaque-se que a atuação da Advocacia-Geral da União e do Poder Judiciário ganhou destaque internacional ao ser reconhecida pelo Departamento de Estado dos Estados Unidos da América, em relatório divulgado no mês de março de 2011. Registre-se o que diz o relatório ^[22], que analisa diversos países, dentre eles o Brasil:

“Additionally, the Brazilian Attorney General‘s Office (AGU) secured judicial seizure of rent values from properties of the Ok Group, which diverted $100 million of public funds during the construction of the Labor Court of Sao Paulo”.

Gize-se que a corrupção há muito deixou de ser concebida como fenômeno setorial, que surge e se desenvolve de forma superposta aos lindes territoriais de determinada estrutura organizacional^[23]. Na medida em que a corrupção rompe fronteiras, expandindo-se de forma desenfreada, forçoso a atuação integrada e a busca pelo ressarcimento além do território nacional.

Nessa trilha, a AGU conseguiu, recentemente, que a Corte de Apelações do Cantão de Genebra negasse recurso do ex-juiz trabalhista Nicolau dos Santos Neto para desbloqueio de cerca de R$ 7 milhões (depositados na Suíça), também referentes ao caso de desvio de verbas que deveriam ter sido empregadas na construção da sede do Tribunal Regional do Trabalho no Estado de São Paulo^[24].

Com feito, aquela incerteza natural acerca dos resultados vindouros de qualquer projeto incipiente tornou-se, no âmbito da AGU, uma verdadeira realidade. Uma intenção que se concretizou em números relevantes de recuperação de verbas públicas desviadas por nefastos atos de corrupção que tanto assolam este país.

O combate à corrupção, parafraseando Emerson Garcia ^[25], não haverá de ser fruto de mera produção normativa, mas sim o resultado da aquisição de uma consciência democrática e de uma paulatina participação popular, o que permitirá a contínua fiscalização das instituições públicas, reduzirá a conivência e, aos poucos, depurará as ideias daqueles que pretendem ascender ao poder.

Há muito a fazer, mas as instituições responsáveis devem constinuar objetivando a manutenção de uma verdadeira República, realizando a difícil missão de recuperar as quantias públicas que deveriam ser utilizadas para o aprimoramento escolar, melhoramento do sistema de saúde, de transportes etc., em vez de estarem nas contas da corrupção.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AGRA, Walber de Moura. Republicanismo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

ATALIBA, Geraldo. Constituição e República. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

BRASIL, Constituição da República Federativa. 9ª ed. São Paulo: RT, 2009.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Constituição e Constituinte. São Paulo: Saraiva, 1982.

GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

MACEDO, Rommel. Advocacia-Geral da União na Constituição de 1988. São Paulo: LTr, 2008.

MONTESQUIEU. Do Espírito das Leis. Trad. Jean Melville. São Paulo: M. Claret, 2004.

TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 13ª ed. São Paulo: Malheiros, 1997.

. www.agu.gov.br

. www.state.gov

Notas

1. ATALIBA, Geraldo. Constituição e República. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 65.

2. TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 13ª ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 163.

3. ATALIBA, Geraldo. Op. cit., p. 23.

4. DALLARI, Dalmo de Abreu. Constituição e Constituinte. São Paulo: Saraiva, 1982, p. 30.

5. AGRA, Walber de Moura. Republicanismo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 58.

6. Idem, ibidem.

7. Idem, ibidem.

8. AGRA, Walber de Moura. Op. cit., p. 69.

9. MACEDO, Rommel. Advocacia-Geral da União na Constituição de 1988. São Paulo: LTr, 2008, p. 124.

10. Idem, ibidem.

11. Idem, p. 125.

12. Idem, p. 126.

13. Idem, p. 128.

14. Idem, ibidem.

15. MONTESQUIEU. Do Espírito das Leis. Trad. Jean Melville. São Paulo: M. Claret, 2004, p. 166.

16. GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 07.

17. Em:<http://www.agu.gov.br/sistemas/site/PaginasInternas/NormasInternas/AtoDetalhado.aspx?idAto=30506>. Acesso em 14 de setembro de 2011.

18. Art. 1º c/c art. 3º (donde exsurge o princípio da primazia do interesse público sobre o privado), art. 5º, LXXIII, 23, I, todos da CR/88, os quais determinam a preservação do patrimônio público. 19. Em:<http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateImagemTexto.aspx?idConteudo=163200&id_site=3>. Acesso em 14 de setembro de 2011.

20. Pode-se, sem dúvida, tratar como uma verdadeira conquista, ante as dificuldades de se desvendar todos os ilícitos e manobras abusivas daqueles que visam a se locupletar ilicitamente.

21. O Globo, Folha de São Paulo, Estadão, Uol, Época, Veja etc. Disponível em: <http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateImagemTexto.aspx?idConteudo=163214&id_site=1108>. Acesso em 14 de setembro de 2011.

22. In International Narcotics Control Satragegy Report – Volume I, March 2011, p. 154, Disponível no endereço eletrônico <http://www.state.gov/p/inl/rls/nrcrpt/2011/index.htm>. Acesso em 14 de setembro de 2011.

23. GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Op. cit., p. 23.

24. Em:<http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateImagemTexto.aspx?idConteudo=165736&id_site=3>. Acesso em 12 de setembro de 2011.

25. GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Op. cit., p. 06.

Autor

Francisco Valle Brum

Advogado da União, lotado na Procuradoria Regional da União na 1ª Região. Membro do Grupo Permanente de Atuação Pró-Ativa e Combate à Corrupção da AGU. Bacharel em Direito pela Universidade de Caxias do Sul (RS). Especialista em Direito do Estado pela UNIDERP-Anhanguera.

NBR 6023:2002 ABNT: BRUM, Francisco Valle. Da incerteza à realidade: a Advocacia-Geral da União como protagonista no combate à corrupção e na defesa da “res publica”. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3137, 2 fev. 2012. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/20992. Acesso em: 2 fev. 2012.

Os honorários advocatícios de sucumbência são compatíveis com regime de subsídio, e são assegurados pela Lei n.º 8.906/94 aos membros da Advocacia-Geral da União.

Resumo: O presente trabalho tem como objetivo fornecer argumentos jurídicos aptos a justificar a titularidade dos membros da Advocacia-Geral da União aos honorários advocatícios de sucumbência, bem como criticar o entendimento firmado no Parecer GQ – 24.

Palavras-chave: Honorários advocatícios de sucumbência. Membros da Advocacia-Geral da União. Titularidade.

Abstract: Union, by law and in compliance with the principle of decentralization in the Constitution, is not qualified to perform actions directly under block funding of the Brazilian Public Health System (SUS) called attention to secondary and tertiary care outpatient and inpatient. Nevertheless, it is increasing the number of court decisions that impose to Union an obligation to perform these actions. It was demonstrated, through analysis of current case law, as judicial decisions disrupt the way the SUS is structured, with respect to the actions planned for the mentioned block funding. On the other hand, it was explained as the Judiciary, to consider the principle of decentralization, in its decisions, can become an ally in implementing the system in order to ensure achievement, more effective health actions in the block care of ambulatory and tertiary care hospitals.

Keywords: Brazilian Public Health System (SUS). Principle of Decentralization. Block Funding Attention of Middle and High Complexity Hospital Outpatient. Public Policy. Lawsuits

Introdução

O objeto da presente estudo reside no exame da titularidade dos membros da Advocacia-Geral da União aos honorários advocatícios de sucumbência nas causas em que a Fazenda Pública se sagre vencedora.

I – Da ausência de suspeição ou impedimento.

De início, cumpre analisar eventual suspeição ou impedimento dos Advogados da União no exame de questões que se encontram umbilicalmente relacionados com o interesse da Instituição.

A Advocacia-Geral da União encontra assento no art. 131 da Constituição Federal, que assim dispõe:

Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.

A referida norma está inserida na segunda sessão do Capítulo IV do Titulo IV da Constituição Federal, com a seguinte denominação: “Das Funções Essenciais à Justiça” . Infere-se, assim, que a Advocacia-Geral da União é uma Instituição que exerce, segundo o texto constitucional, “funções essenciais à justiça”. A propósito, convém transcrever as fecundas lições do eminente Uadi Lammêgo Bulos¹ sobre a matéria:

Por isso, o Judiciário só funciona por provocação, ou seja, se o agente exigir que ele atue, donde resulte a importância dos protagonistas da dinâmica processual, titulares das funções essenciais à Justiça.

A Carta Magna os enumerou, taxativamente:

• Ministério Público (arts. 127 a 130);
• Advocacia Pública (arts. 131 e 132);
• Profissional da Advocacia (art. 133); e
• Defensoria Pública (arts. 134 e 135).

Todos esses organismos desencadeadores da atividade jurisdicional atuam por meio de seus agentes públicos ou privados, isto é, promotores, procuradores, advogados e defensores públicos.

Dessa maneira, a inércia da jurisdição é compensada pelo dinamismo dos protagonista das funções essenciais à Justiça.

Em verdade, o papel constitucional dos promotores, procuradores, advogados e defensores públicos é relevantíssimo, porque, de modo genérico, compete-lhes agir em defesa dos interesses do Estado-comunidade, e não do Estado-pessoa.

O arquétipo prefigurado na Constituição da República distancia-os da caricatura usual de que ocupam posição de superioridade se comparados aos cidadãos comuns. Ao invés, encontram limites ao exercício de suas atribuições, pois quem tem o poder e a força do Estado não pode exercer em benefício próprio a autoridade que lhe foi conferida.

A Advocacia-Geral da União, como função essencial à Justiça, tem a atribuição privativa de representar judicial e extrajudicialmente a União, bem como exercer as atividades de consultoria e assessoramento do Poder Executivo. Ao examinar a questão, o Pleno do Supremo Tribunal Federal não hesitou em reconhecer a referida exclusividade, ao atestar a ilegitimidade da representação judicial do advogado constituído pelo Presidente do Tribunal Regional Federal da 3º Região, no julgamento da RCL 8025, veja-se:

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão plenária, sob a Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, em julgar preliminarmente, o Tribunal afirmou a ilegitimidade da representação judicial do advogado constituído pelo Presidente do Tribunal Regional federal da 3ª Região. Em seguida, o Tribunal rejeitou a questão de ordem no sentido de intimar a Advocacia Geral da União para que, querendo, se manifeste nos autos. E no mérito, o Tribunal, por maioria julgou procedente a reclamação, para anular a eleição de Presidente e determinar que outra se realize, nos termos do voto do relator.

Nesse contexto, a Lei Complementar n.º 73/1993 – Lei Orgânica da Advocacia -Geral da União, em seus arts. 2º, II, b e art. 11, inciso III, dispõe, respectivamente:

Art. 2º A Advocacia-Geral da União compreende:

II – órgãos de execução

b) a Consultoria da União, as Consultorias Jurídicas dos Ministérios, da Secretaria-Geral e das demais Secretarias da presidência da república e do Estado-Maior das Forças Armadas;

Art. 11. Às Consultorias Jurídicas, órgãos administrativamente subordinados aos Ministros de Estado, ao Secretário-Geral e aos demais titulares de Secretarias da Presidência da República e ao Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas, compete, especialmente:

III – fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e dos demais atos normativos a ser uniformemente seguida em suas áreas de atuação e coordenação quando não houver orientação normativa do Advogado-Geral da União;

Da leitura das normas acima reproduzidas, torna-se possível concluir que a Consultoria Jurídica junto ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, como órgão setorial da Advocacia-Geral da União, tem a atribuição de, exclusivamente, exercer assessoramento jurídico da sua Pasta.

Feitos esses esclarecimento, convém agora analisar os deveres dos Advogados da União, com previsão na já mencionada Lei Complementar e na Lei n.º 8.112/90, que assim prescreve:

. Lei Complementar n.º 93/1993:

Art. 29. É defeso aos membros efetivos da Advocacia-Geral da União exercer suas funções em processo judicial ou administrativo:

I – em que sejam parte;

II – em que hajam atuado como advogado de qualquer das partes;

III – em que seja interessado parente consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o0 segundo grau, bem como cônjuge ou companheiro;

IV – nas hipóteses da legislação processual.

Art. 30. Os membros efetivos da Advocacia-Geral da União devem dar-se por impedidos:

I – quando hajam proferido parecer favorável à pretensão deduzida em juízo pela parte adversa;

II – nas hipóteses da legislação processual.

. Lei n.º 8.112/90:

Art. 116. São deveres do servidor:

I – exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo;

II – ser leal às instituições a que servir;

Art. 117. Ao servidor é proibido:

IX – valer-se co cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública;

. Lei n.º 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil:

Art. 134. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário:

I – de que for parte;

II – quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa.

Art. 135. Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz, quando:

V – interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes.

À primeira vista, poder-se-ia alegar a suspeição ou impedimento de todos Advogados da União no exame da presente matéria. Este, contudo, não é o melhor entendimento. As normas infraconstitucionais, como trivialmente sabido, devem ser interpretadas à luz do texto constitucional que, como visto, reserva à Advocacia-Geral da União a função de exercer, exclusivamente, o assessoramento jurídico do Poder Executivo. Aplicam-se aqui os princípios que norteiam a interpretação constitucional, dentre os quais se destacam: o da máxima efetividade e o da razoabilidade.

O primeiro impõe que à norma constitucional, sujeita à atividade hermenêutica, deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe conceda, sendo vedada a interpretação que lhe suprima ou diminua a finalidade. Já o segundo indica que a validade dos atos emanados do poder público é aferida com fundamento em três máximas: adequação, necessidade e proporcionalidade. A adequação designa a correlação lógica entre motivos, meios e fins, de maneira que, tendo em vista determinados motivos, devem ser providos meios, para a consecução de certos fins. A necessidade ou exigibilidade denota a intervenção mínima, isto é, inexistência de meios menos gravoso para a obtenção do fim pretendido. Já a proporcionalidade denomina a ponderação entre o encargo imposto e o benefício trazido².

Nesse contexto, o constituinte originário, ao conferir à Advocacia-Geral da União a exclusividade do assessoramento jurídico, bem como incluí-la no rol das “funções essenciais à justiça”, não previu qualquer exceção capaz de afastar a sua atuação, de sorte que não seria razoável que a Instituição deixasse de examinar a constitucionalidade e regularidade dos projetos de atos normativos e consultas de seu interesse.

Em reforço à tese até aqui desenvolvida, não se pode olvidar que, quando o constituinte originário exigiu a citação prévia do Advogado-Geral da União nas causas em que o Supremo Tribunal Federal vier apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, para defender o texto ou ato impugnado, não fez qualquer restrição em relação à sua atuação. Assim, ainda que a eventual impugnação seja de norma referente à Instituição, a sua participação se faz necessária³.

Mas não é só. Em última análise, se fosse admitida o afastamento dos Advogados da União para exame de matéria dessa natureza, para que estranhos à carreira a realizassem, além de ferir de morte o art. 133 da Constituição Federal, estar-se-ia dando ensejo ao desvio de função, prática que destoa dos princípios da legalidade e moralidade, que norteiam a atuação da Administração, de tal modo que os atos por eles praticados estariam eivados do vício de nulidade.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não destoa desse entendimento, consoante se pode verificar da leitura da ementa abaixo transcrita:

E M E N T A: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) – ASSESSOR JURÍDICO – CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO – FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO – USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS – PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO – MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. – O desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos. (ADI 881 MC/ES, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ 25.04.97.)

Como se pode observar, a exclusividade das atribuições reservadas pelo texto constitucional à Advocacia-Geral da União, para assessoramento jurídico do Poder Executivo, impõe que todas as consultas jurídicas sejam por ela examinadas, inclusive as referentes à própria Instituição.

II – Questão preliminar: Honorários e Subsídio.

Antes de se adentrar no exame do direito dos membros da Advocacia-Geral da União aos honorários de sucumbência, afigura-se indispensável a análise de uma questão preliminar, qual seja, a sua compatibilidade com o regime de subsídio.

O vocábulo subsídio foi inserido na Constituição Federal pela Emenda da Reforma Administrativa (Emenda Constitucional n.º 19/98), que introduziu o § 4º no art. 39, in verbis:

§ 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.

A referida Emenda também alterou o art. 135 da Constituição Federal, que passou a vigorar com a seguinte redação:

Art. 135. Os servidores integrantes das carreiras disciplinadas nas Seções II e III deste Capítulo serão remunerados na forma do art. 39, § 4º.

Como se vê, com o advento da Emenda Constitucional nº 19/98, a carreira da Advocacia-Geral da União passou a ter uma nova disciplina remuneratória, que veio a se materializar com o advento da Medida Provisória nº 305, de 29.06.2006, convertida na Lei n.º 11.358, de 19 de outubro de 2006 .

O subsídio, pois, caracteriza-se como nova modalidade de retribuição pecuniária paga a certos agentes públicos, em parcela única, sendo vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória. Esse rigor, entretanto, é relativizado por outras normas constitucionais, que não foram atingidas pela Emenda, como é o caso, por exemplo, do art. 39, § 3º.

Outro não é o entendimento da eminente Maria Sylvia Zanella Di Pietro4 que, ao examinar a questão, assinala:

No entanto, embora o dispositivo fale em parcela única, a intenção do legislador fica parcialmente frustrada em decorrência de outros dispositivos da própria Constituição, que não foram atingidos pela Emenda. Com efeito, mantém-se, no art. 39, § 3º, a norma que manda aplicar aos ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX. Com isto, o servidor que ocupe cargo público (o que exclui os que exercem mandato eletivo e os que ocupam emprego público, já abrangidos pelo art. 7º) fará jus a: décimo terceiro salário, adicional noturno, salário-família, remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo a 50% à do normal, adicional de férias.

Como se pode observar, a regra do art. 39, § 4º, da Constituição Federal não é absoluta. Por outro lado, sobreleva anotar que o seu alcance se limita aos valores pagos pela administração pública. Os honorários advocatícios de sucumbência, diferentemente das vantagens ali mencionadas, são verbas de natureza particular, eis que são pagos pela parte vencida ao advogado da parte vencedora, ou seja, não saem dos cofres públicos. Nessa linha, são os ensinamentos de Ivan Barbosa Rigolin⁵:

V – Ao que parece viceja, cá e lá, o entendimento de que os honorários de sucumbência constituem algo como “benefício aos servidores públicos”, pagos pelo poder Público, e talvez aí resida toda a origem do impasse que pode estar acontecendo.

Honorários advocatícios de sucumbência jamais foram benefício a servidor público, porque não são pagos com dinheiro público, não saem dos cofres públicos, mas do bolso dos derrotados em ações judiciais contra o poder Público. Não têm origem em recursos públicos, mas particulares – e muitos particulares. Quem os pagou já o sentiu.

Como se isso não bastasse, deve-se destacar que, se a intenção do constituinte fosse a de proibir o advogado público, o que se admite apenas por hipótese, teria a consagrado expressamente, com o fez em outra passagem do texto constitucional, como é o caso do art. 128, II, a da Constituição Federal, in verbis:

Art. 128. O Ministério Público abrange:

II – as seguintes vedações:

a) receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais;

Ora, não foi esse o tratamento dispensado à Advocacia-Geral da União, não havendo qualquer restrição a respeito. A Lei Complementar n.º 73/1993, a seu turno, não traz qualquer proibição dessa natureza.

Registre-se, por relevante, que o texto original da Lei Complementar n.º 73/93 aprovado pelo Congresso Nacional e encaminhado à sanção presidencial, previa em seu art. 65 a vedação ao recebimento dos honorários⁶. Contudo, a aludida norma foi vetada pelo Presidente da República por interesse público, a fim de garantir a premiação do êxito, nos seguintes termos:

Quanto ao pro labore, percebido pelos Procuradores da Fazenda Nacional, por força da lei 7711 de 22 de dezembro de 1988, limita-se à sucumbência dos devedores vencidos nas execuções fiscais (honorários advocatícios). Desses honorários, 50 % destinam-se à implementação e modernização das procuradorias da Fazenda Nacional (informatização, custeio de taxas e custos de execuções fiscais, despesas de diligências, pro labore de peritos técnicos, avaliador e contadores judiciais, além de despesas de penhora, remoção e depósito de bens). Esse sistema de incentivo tem funcionado com múltiplo êxito para os cofres da União, sendo o principal fator de crescimento da arrecadação, apesar do decrescente números de Procuradores da Fazenda nacional em todo País⁷.

Resta, portanto, muito claro que o regime de subsídio não constitui óbice ao pagamento dos honorários de sucumbência aos membros da Advocacia-Geral da União, cuja titularidade restará demonstrada a seguir.

III – Lei n.º 8.906/94 – Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil.

A título de contextualização, cumpre realizar um breve histórico sobre a evolução legislativa dos honorários de sucumbência. De início, a Lei n.º 4.215/63, em seu art. 99⁸, os previu. Em seguida, o Código de Processo Civil – Lei n.º 6.355/1973, no art. 20⁹, também os consagrou. Nesse período, entretanto, tais honorários, a princípio, eram da titularidade da parte e não do advogado, bem como tinham natureza eminentemente indenizatória.

Em 1994, sobreveio a Lei n.º 8.906 – Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil – EOAB, que trouxe profunda alterações à matéria, modificando sobremaneira o regime até então vigente. Os honorários deixaram de ser meramente indenizatórios, para assumir status de remuneração. Nesse contexto, esclarecedores os comentários de Yussef Said Cahali¹⁰:

A Lei n.º 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia e Ordem dos Advogados do Brasil), embora contendo dispositivos notoriamente polêmicos, teve o mérito contudo de enunciar claramente a quem pertencem os honorários advocatícios da sucumbência. Assim, ao estabelecer, em seu art. 23, que os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor”, o novel legislador buscou superar a aparente antinomia existente entre o artigo 20 do Código de Processo Civil e o artigo 99 do anterior Estatuto da Ordem dos Advogados (Lei nº 4.215, de 27 de abril de 1963), geradora de um inconciliável dissídio doutrinário e jurisprudencial.

Uma das grandes inovações trazidas pelo referido diploma legal, indubitavelmente, foi a de reservar ao advogado, em seu Capítulo VI, a titularidade dos honorários de sucumbência. A propósito, não é desnecessário afirmar que os honorários têm natureza alimentar, consoante a jurisprudência dos Tribunais Superiores. Vale, por todos, transcrever ementa do Supremo Tribunal Federal nesse sentido:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE INOVAÇÃO DE FUNDAMENTO EM AGRAVO REGIMENTAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NATUREZA ALIMENTAR. AGRAVO IMPROVIDO. I – É incabível a inovação de fundamento em agravo regimental, porquanto a matéria arguida não foi objeto de recurso extraordinário. II – O acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a jurisprudência da Corte no sentido de que os honorários advocatícios têm natureza alimentar. III – Agravo regimental improvido. (AI 732358, Rel. Min. Ricardo Lewandoswski, Primeira Turma, DJ 21.08.2009. Destacou-se)

Posteriormente, foi publicada a Lei n.º 9.527/97 que, dentre outras providências, asseverou que as normas previstas no Capítulo V do Título I da Lei n.º 8.906/94 não se aplicam à Administração Pública direta da União, bem como às autarquias, às fundações instituídas pelo Poder público, às empresas públicas e às sociedades de economia mista, consoante se pode verificar da leitura do seu art. 4º, in verbis:

Art. 4º As disposições constantes do Capítulo V, Título I, da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, não se aplicam à Administração Pública direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como às autarquias, às fundações instituídas pelo Poder Público, às empresas públicas e às sociedades de economia mista.

Em razão da sucessão de leis no tempo tratando da mesma matéria, deve-se destacar que não merecer prosperar o argumento segundo o qual, em razão do disposto no art. 20 do Código de Processo Civil, os honorários de sucumbência pertenceriam à parte e não ao advogado, eis que a Lei n.º 8.906/94, por ser posterior, a revogou tacitamente. Essa é a inteligência do art. 2º, I, do Decreto-Lei n.º 4.65711, de 4 de setembro de 1942 – Lei de introdução às normas do Direito Brasileiro.

Outro não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. HONORÁRIOS. INTERPRETAÇÃO ANTERIOR À LEI N. 8.906/94.TITULARIDADE DA PARTE VENCEDORA.

1. Verifica-se que o acórdão recorrido analisou todas as questões atinentes à lide, só que de forma contrária aos interesses da parte. Logo, não padece de vícios de omissão, contradição ou obscuridade, a justificar sua anulação por esta Corte. Tese de violação do art. 535 do CPC afastada.

2. A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que antes do advento da Lei 8.906/94 (Estatuto da Ordem dosAdvogados do Brasil), a titularidade das verbas recebidas a título de honorários de sucumbência era da parte vencedora e, não, do seu respectivo advogado.

3. Recurso especial provido. (REsp 859944/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJE 19.08.2009)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. DÉBITO DE NATUREZA ALIMENTÍCIA. ACÓRDÃO DECIDIDO POR FUNDAMENTOS DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NA VIA RECURSAL ELEITA. TITULARIDADE, EM PRINCÍPIO, DO ADVOGADO DA PARTE VENCEDORA, PERMITIDA CONVENÇÃO EM SENTIDO CONTRÁRIO. POSSIBILIDADE DA EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO DISTINTO PARA A VERBA DE SUCUMBÊNCIA. DIREITO AUTÔNOMO DO ADVOGADO.

1. A questão em torno da natureza da verba recebida a título de honorários de sucumbência — se possui ou não caráter alimentício — foi decidida pela Corte de origem por fundamentos de índole eminentemente constitucional, insuscetíveis de apreciação em sede de recurso especial.

2. A análise de matéria constitucional, em sede de recurso especial, é alheia à competência atribuída a esta Superior Corte de Justiça, a teor do disposto no art. 105, III, da Constituição Federal.

3. A Lei 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), ao contrário da legislação anterior que disciplinava a matéria, modificou a titularidade das verbas recebidas a título de honorários de sucumbência, passando-as da parte vencedora para o seu respectivo advogado.

4. Até prova em contrário, os honorários sucumbenciais são devidos ao advogado da parte vencedora, “tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor”, independentemente da juntada de cópia do contrato de prestação de serviços advocatícios.

5. Recurso especial parcialmente provido. (Resp 659293/SP, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 24.04.2006)

A questão foi também examinada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.194-4, que teve como objeto, dentre outras normas, o parágrafo único do art. 21 e o parágrafo 3º do art. 24, ambas da Lei n.º 8.906/94. Na oportunidade, por maioria, assinalou-se que o recebimento dos honorários de sucumbência é disponível, de sorte a permitir o ajuste contratual entre o advogado e o cliente sobre as referidas verbas. Calha, por relevante, transcrever passagens do voto do Ministro Maurício Corrêa nesse sentido:

22. Toda argumentação da requerente cai por terra ante o disposto nos artigos 22 e 23 do Estatuto da Advocacia, que, encerrando a discussão acerca da titularidade da verba em face da redação do artigo 20 do CPC, assegurou expressamente que o advogado tem direito aos honorários de sucumbência. Em que pese a constitucionalidade de tais preceitos ter sido objeto também desta ação direta, a questão não pôde ser apreciada em virtude da ilegitimidade ativa da requerente por impertinência temática. Pertencendo a verba honorária ao advogado, não se há de falar em recomposição do conteúdo econômico-patrimonial da parte, criação de obstáculo para o acesso à justiça e, muito menos, em ofensa a direito adquirido da litigante.

23. Ainda que se entenda que os honorários se destinavam a ressarcir a parte vencedora pela despesas havidas com a contratação de profissional de advocacia e nessa perspectiva pertencesse ao litigante, segundo uma das exegeses admitidas do artigo 20 do CPC, restaria clara sua revogação pelos artigos 22 e 23 do superveniente estatuto da OAB (LICC, artigo 2º, § 1º)

Uma vez assentado o direito dos advogados aos honorários de sucumbência, convém agora examinar se eles também se estendem aos membros da Advocacia-Geral da União. Frise-se, por oportuno, que as alterações promovidas pela Lei n.º 9.527/97, mencionadas alhures, referem-se tão somente ao Capítulo V do Título I da Lei n.º 8.906/94, vale dizer, aplicam-se apenas aos advogados empregados. Nessa linha, convém reproduzir as informações prestadas pelo Senado Federal ao Supremo Tribunal Federal, na ADI n.º 3.396 que analisa a constitucionalidade do art. 4º da Lei n.º 9.527/97:

Apesar de submetidos a um mesmo estatuto, no caso, o Estatuto da Advocacia, criado pela Lei n.º 8.906, de 1994, os advogados que ocupam cargo público em órgãos da Administração Direta, Autarquias e Fundações instituídas pelo Poder Público, sujeitam-se a um regime especial de trabalho. Trata-se do Regime Jurídico Único previsto na Lei n.º 8.112, de 1990, e nesta condição estão submetidos a um regime de direitos e deveres específicos, o qual não se confunde com o regime das empresas privadas, este aplicável às empresas públicas e sociedades de economia mista, que normalmente se submetem aos dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.

Paralelamente a isso, não se pode esquecer que a exegese das leis é orientada pelo processo sistemático, porquanto as leis não são conglomerados de normas desconexas entre si. Ao revés, apresentam-se de modo coordenado, em feixes orgânicos, procurando formar unidade de sentido. Os seus elementos mantêm vínculo de inter-relação e interdependência¹². Dessarte, os arts. 22 a 26 da Lei n.º 8.906/94, presentes no Capítulo VI, que versam sobre os honorários advocatícios, devem ser interpretados à luz do disposto no art. 3º, § 1º, do mesmo Diploma Legal, in verbis:

Art. 3º O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB),

§ 1º Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional. (Destacou-se)

Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.

§ 1º O advogado, quando indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação de serviço, tem direito aos honorários fixados pelo juiz, segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB, e pagos pelo Estado.

§ 2º Na falta de estipulação ou de acordo, os honorários são fixados por arbitramento judicial, em remuneração compatível com o trabalho e o valor econômico da questão, não podendo ser inferiores aos estabelecidos na tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB.

§ 3º Salvo estipulação em contrário, um terço dos honorários é devido no início do serviço, outro terço até a decisão de primeira instância e o restante no final.

§ 4º Se o advogado fizer juntar aos autos o seu contrato de honorários antes de expedir-se o mandado de levantamento ou precatório, o juiz deve determinar que lhe sejam pagos diretamente, por dedução da quantia a ser recebida pelo constituinte, salvo se este provar que já os pagou.

§ 5º O disposto neste artigo não se aplica quando se tratar de mandato outorgado por advogado para defesa em processo oriundo de ato ou omissão praticada no exercício da profissão.

Art. 23. Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor.

Sublinhe-se que as normas inseridas no Capítulo VI do Estatuto da Advocacia, em nenhum momento, restringem sua aplicação aos membros da Advocacia-Geral da União. Na atividade hermenêutica, como é cediço, não cabe ao intérprete definir o que o legislador não definiu, nem mesmo acrescer ao texto legal condição nela não existente. Assim, não há razão para se restringir o alcance das normas acima mencionadas.

Como se vê, em homenagem ao método sistemático de interpretação, ressoa inequívoco o direito dos Advogados da União, Procuradores da Fazenda Nacional e Procuradores Federais aos honorários advocatícios de sucumbência nas causas em que a Fazenda Pública se sagre vencedora.

IV – Do Parecer GQ – 24.

Sem embargo das considerações até aqui lançadas, cumpre assinalar que a questão já foi examinada pela Advocacia-Geral da União, por meio do PARECER nº GQ – 24, vinculante, que adotou para os fins do art. 40 e 41 da Lei Complementar nº 73/93, o Anexo PARECER Nº AGU/WM-08-94. Na oportunidade, restou assentado que os arts. 22 a 25 da lei n.º 8.906, de 4 de julho de 1994, não se aplicam aos membros da Instituição, veja-se:

EMENTA: A disciplina do horário de trabalho e da remuneração ínsita à Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994, é específica do advogado, na condição de profissional liberal e empregado, sem incidência na situação funcional dos servidores públicos federais, exercentes de cargos a que sejam pertinentes atribuições jurídicas.

(…)

4. É induvidoso que os servidores dos órgãos da Administração Federal direta, das autarquias e das fundações públicas federais,a cujos cargos correspondam as atividades de advocacia, se submetem ao regime instituído pela Lei 8.906 (cfr. O § 1º do art. 3º), mas são regidos pelas normas estipendiárias e pertinentes às cargas horárias e específicas dos servidores públicos federais.

9. Há que se realçar a prevalência de comando ínsito à Lei Complementar n. 73, de 1993, estratificado no sentido de que a remuneração dos membros da Advocacia-Geral da União se fixa em “lei própria”, condição que se não considera atendida com as normas concernentes ao Estatuto da Advocacia, em comento.

13. A mantença das regras a que são submetidos especificamente os advogados, servidores federais estatutários, decorrente se sua compatibilização coma lei nova, se justifica pelo fato de esse pessoal encontrar-se inserido no contexto do funcionalismo federal, regido por normas editadas unilateralmente pelo Estado, a fim de estabelecer o regramento da relação jurídica que se constitui entre ele e o servidor, de modo a que o Poder Público disponha de um sistema administrativo capaz de atender à sua finalidade, consistente em proporcionar à coletividade maior utilidade pública, essência das realizações da Administração. Face a esse desiderato, é atribuída ao Estado a faculdade de estabelecer e alterar, de forma unilateral, as regalias originárias do funcionalismo, adequando-as às suas peculiaridades e necessidades, inclusive as orçamentárias, mas sem inobservar os comandos constitucionais. Tanto assim é essa especificidade que o art. 61 da Carta insere na competência privativa do Presidemte da República a iniciativa de leis que cuidem sobre aspectos de regime jurídico do servidor público deferal, incluída a remuneração.

14. Essa linha de raciocínio aproveita à inaplicabilidade do regramento dos adicionais de sucumbência aos mesmo servidores: as características dessas normas (arts. 22 a 25 da Lei n. 8.906) indicam o alcance, tão-só, das atividades de advocacia desenvolvidas pelos profissionais liberais e advogados empregados, no que couber. Induzem a essa lição inclusive o aspecto de que os honorários, incluído os de sucumbência, pertencem ao advogado, que pode, de forma autônoma, executar a sentença, nesse particular (art. 23), direito que se não compatibiliza com a isonomia de vencimentos preconizada nos arts. 39, § 1º, e 135 da Constituição. Em relação a esse honorários a que façam jus os advogados empregados, há também disciplina específica no art. 21 do mesmo Diploma Legal, inexistindo a dos servidores estatutários do Estado, cujas peculiaridades também reclamariam normas especiais.

15. O Estatuto da Advocacia se estende aos servidores da área jurídica federal. Porém, por imperativo seu, impõe-se a observância do “regime próprio a que se subordinam” (art. 3º, § 1º), que, via de regra, não prevê esse adicional retributivo. Para contemplar esse pessoal, haveria de ser regulado em lei, em vista do princípio da legalidade esculpido no art. 37 da Constituição.

III

16. O exposto admite se acolha o resultado interpretativo de que os advogados submetidos ao regime jurídico instituído pela Lei n. 8.112, de 1990, continuam sujeitos ao disciplinamento vigente à época da edição do novo Estatuto da Advocacia, no que respeita à carga horária e à remuneração, porquanto não foram alcançados, no particular, pela lei nova.

A referida manifestação fundamenta-se, basicamente, no disposto no parágrafo único do art. 26 da Lei Complementar n.º 73/93, que exige lei própria para fixação do vencimento e remuneração dos membros das carreiras da Advocacia-Geral da União.

O grande problema é que esse argumento poderá trazer graves consequências, especialmente se o utilizarmos para o exame de importantes leis afetas à Advocacia-Geral da União, publicadas nos últimos anos, senão vejamos:

a) O subsídio dos cargos das carreiras da Advocacia-Geral da União foi instituído pela Medida Provisória n.º 305, de 2006, convertida na Lei n.º 11.358, de 19 de outubro de 2006. Sucede, todavia, que os referidos atos normativos não se enquadram no conceito de “lei própria”, eis que disciplinam, a um só tempo, as carreiras de Procurador da Fazenda Nacional, Advogado da União, Procurador Federal, Defensor Público, de Procurador do Banco Central do Brasil, Policial Federal e da reestruturação dos cargos da Carreira de Policial Rodoviário Federal. Em razão disso, indaga-se: estaria a Lei n.º 11.358 violando o disposto no parágrafo único do art. 26 da Lei Complementar n.º 73/93 e, por via reflexa, o art. 131 da Constituição Federal?

b) De igual modo, o último aumento remuneratório das carreiras da Advocacia-Geral da União deu-se, por meio da Medida Provisória n.º 440, de 2008, convertida na Lei n.º 11.890, de 24 de dezembro de 2008. Todavia, assim como o exemplo anterior, as referidas normas não se enquadram no conceito de “lei própria”, uma vez que abrangem inúmeras carreias do Poder Executivo Federal, tratando não só de remuneração, bem como de reestruturação. Pergunta-se: estaria a Lei n.º 11.890, de 24 de dezembro de 2008 contrariando o parágrafo único do art. 26 da Lei Complementar n.º 73/93 e, por via reflexa, o art. 131 da Constituição Federal?

c) Se o parágrafo único do art. 26 da Lei Complementar n.º 73/93 exige que o vencimento e a remuneração das carreiras sejam tratados em “lei própria”, estariam os Advogados Públicos Federais isentos do pagamento da contribuição anual à OAB, prevista no art. 46 da Lei n.º 8.906/1994, porquanto se trata de matéria que, em última análise, encontra-se umbilicalmente relacionada à remuneração e vencimentos dos membros da carreira?

Por outro lado, deve-se destacar que, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.652-6, que examinou a constitucionalidade do parágrafo único do art. 14¹³ do Código de Processo Civil, o Ministro Relator Maurício Corrêa assinalou, em seu voto, que os advogado públicos sujeitam-se às prerrogativas, direitos e deveres do advogado, estando submetidos à disciplina própria da profissão, nos seguintes termos:

2. Com efeito, seria mesmo um absurdo concluir que o legislador tenha pretendido excluir de ressalva os advogados sujeitos a outros regimes jurídicos, além daquele instituído pelo Estatuto da OAB, como ocorre, por exemplo, com os profissionais da advocacia que a exercem na condição de servidores públicos. Embora submetidos à legislação específica que regula tal exercício, também devem observância ao regime próprio do ente público contratante. Nem por isso, entretanto, deixam de gozar das prerrogativas, direitos e deveres dos advogados, estando sujeitos à disciplina própria da profissão, artigos 3º, § 1º; e 18.

Ora, se os honorários de sucumbência não pertencem aos membros da Advocacia-Geral da União, em razão dos argumentos aduzidos no Parecer GQ – 24, a quem são devidos? À União? Com base em que fundamento legal? A propósito, desconhece-se, s.m.j., qualquer lei que autorize a União a receber tais verbas. Não é preciso gastar rios de tinta para perceber que essa realidade viola, no mínimo, o princípio da legalidade administrativa, previsto no caput do art. 37 da Constituição Federal.

Outro ponto que deve ser levantado é o de que o referido Parecer vinculante foi elaborado sob uma realidade jurídica distinta dos dias atuais, de sorte a não mais tratar a contento as questões afetas à matéria, notadamente se levarmos em consideração que, posteriormente, à sua publicação, consoante já mencionado, sobreveio a Lei n.º 9.527/97 que, dentre outras providências, afastou a incidência das normas presentes no Capítulo V do título I à Adminsitração Pública direta da União, às autarquias, às fundações públicas instituídas pelo Poder Público, às empresas públicas e às sociedades de economia mista, esvaziando, assim, parte do seu conteúdo.

Além disso, foi publicada a Medida Provisória n.º 305, de 2006, convertida na Lei n.º 11.358, de 19 de outubro de 2006, que criou o subsídio dos cargos da carreira da Advocacia-Geral da União, conforme relatado no item 42, a, desta manifestação.

Por derradeiro, mas não menos importante, assinale-se, a título de informação, que os membros de boa parte das Procuradorias dos estados¹⁴ e dos municípios recebem honorários de sucumbência.

Por todo o exposto, sugere-se, com fundamento no art. 4º, X, da Lei Complementar n.º 73/93, que o Parecer GQ – 24 seja revisado pela Advocacia-Geral da União.

Conclusão

Ao término dessa exposição, torna-se possível sintetizar algumas das suas proposições mais importantes:

• as atribuições de assessoramento jurídico ao Poder Executivo Federal são exclusivas da Advocacia-Geral da União. Ainda que as consultas tenham por objeto causas de interesse afetas à própria Instituição, seus membros não poderão se eximir de examiná-las, sob o fundamento de eventual suspeição ou impedimento;
• Os honorários advocatícios de sucumbência são compatíveis com regime de subsídio;
• A Lei n.º 8.906/94 confere aos membros da Advocacia-Geral da União o direito aos honorários de sucumbência;
• Todavia, o Parecer GQ – 24, aprovado pelo Presidente da República, adota entendimento diametralmente oposto, no sentido de que os arts. 22 a 25 da Lei n.º 8.906/94 não se aplicam às carreiras da Advocacia-Geral da União, haja vista que a matéria deveria ser tratada em “lei própria”, em observância ao disposto no parágrafo único do art. 26 da lei Complementar n.º 73/93;
• A fundamentação utilizada no referido Parecer, s.m.j., dificulta a defesa da constitucionalidade de leis que versam sobre matérias de considerável importância para Instituição. Assim sendo e levando-se em consideração o advento de novas normas sobre a matéria, assim com os questionamentos e informações mencionados alhures, recomenda-se, com fundamento no art. 4, X, da Lei Complementar n.º 73/93, a sua revisão.

Referências bibliográficas.

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

CAHALI, Yussef Said. Direito Autônomo do Advogado aos Honorários da Sucumbência – Repertório IOB de Jurisprudência – 1ª quinzena de outubro de 1994 – nº 19/94.

MORAES, Guilherme Peña de. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 16ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2003.

RIGOLIN, Ivan Barbosa. Honorários Advocatícios e Pode Público. Boletim de Direito Administrativo: BDA. São Paulo: NDJ, Ano XXII, n.º 3, março de 2006.

Guedes, Jefferson Guarús; Hauschild, Mauro Luciano (Coordenação).Nos limites da história: a construção da Advocacia-Geral da União: livro comemorativo aos 15 anos. Brasília: UNIP, UNAF, 2009.

Sítios Eletrônicos pesquisados:

http://www.stf.jus.br.

http://www.stj.jus.br.

http://www.casacivil.planalto.gov.br.

Notas

1. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2008. 2ª Ed. P. 1143.
2. Guilherme Peña de Moraes. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. Pág. 122/123.
3. Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:
   § 3º Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.
4. Direito Administrativo. São Paulo: Editora Atlas, 2003. 16ª ed. P.450.
5. In BDA – Boletim de Direito Administrativo – Março/2006. P. 276.
6. Art. 65 (VETADO). A lei especial objeto do art. 26 desta Lei Complementar deve disciplinar a remuneração dos integrantes dos órgãos previstos no art. 2º., dos titulares de seus cargos efetivos e de confiança, bem como a dos dirigentes, vedando-lhes a participação na arrecadação de tributos, contribuições sociais e multas, o recebimento de honorários de sucumbência e a percepção de valor pro labore.
7. Passagem extraída da obra: “Nos Limites da história: a contrução da Advocacia-Geral da União: livro comemorativo aos 15 anos/ Coordenação de Jefferson Garús Guedes e Mauro Luciano Hauschild. Brasília: 2009. Pgs. 75/76.
8. Art. 99. Se o advogado fizer juntar aos autos, até antes de cumprir-se o mandado de lavramento ou precatório, o seu contrato de honorários, o juiz determinará lhe sejam estes pagos diretamente, por dedução de quantia a ser recebida pelo constituinte, salvo se este prover que já os pagou.
   § 1º Tratando-se de honorários fixados na condenação, tem o advogado direito autônomo para executar a sentença nessa parte podendo requerer que o precatório, quando este for necessário, seja, expedido em seu favor.
   § 2º Salvo aquiescência do advogado, o acordo feito pelo seu cliente e a parte contrária não lhe prejudica os honorários, quer os convencionais, quer os concedidos pela sentença.
9. Art. 20 A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Essa verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.
10. Direito Autônomo do Advogado aos Honorários da Sucumbência – Repertório IOB de Jurisprudência – 1ª quinzena de outubro de 1994 – nº 19/94, pp. 376/378.
11. Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
    § 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
12. Uadi Lammêgo Bulos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo, Editora Saraiva, 2008. 2ª Edição. P. 335.
13. 13 Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participaram do processo:
    Parágrafo único. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violação do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a vinte por cento do valor da causa; não sendo paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da decisão final da causa, a multa será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado.”
    No exame da referida ADI, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade de votos, julgou procedente o pedido formulado na inicial da ação para, sem redução de texto, emprestar à expressão “ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB”, interpretação conforme a carta, a abranger advogados do setor privado e do setor público.
14. É o caso dos estados do Espírito Santo, de São Paulo e Minas Gerais. Poderia estender a lista, mas para não tornar a leitura cansativa, limito-me a tais exemplos.

Autor

Paulo Fernando Feijó Torres Junior

Advogado da União em Brasília (DF).

NBR 6023:2002 ABNT: JUNIOR, Paulo Fernando Feijó Torres. Titularidade dos membros da Advocacia-Geral da União aos honorários advocatícios de sucumbência. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3106, 2 jan. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20765>. Acesso em: 16 jan. 2012.

Autor: Marcus Abraham,Procurador da Fazenda Nacional. Doutor em Direito Público – UERJ. Mestre em Direito Tributário – UCAM. Professor Adjunto de Direito Financeiro da UERJ. Diretor da Associação Brasileira de Direito Financeiro – ABDF.

Veículo: Revista da PGFN, ano 1 número 1, jan/jun. 2011

RESUMO – A partir do julgamento proferido pelo STF no Recurso Extraordinário nº 377.457 em 2008, instaura-se uma nova forma de pensar no cenário jurídico brasileiro que havia se consolidado de que a revogação da isenção da COFINS das Sociedades Civis seria legítima. Passando a ser considerado constitucional o fim do benefício fiscal, e não havendo qualquer tipo de modulação dos efeitos, a decisão do STF ganha força ex tunc, gerando um conflito entre a dicção dos acórdãos transitados em julgado que entendiam inconstitucional a revogação da isenção e o teor daquele novo pronunciamento paradigmático pela Corte Suprema, provocando a busca por meios e formas legítimos para se reverter as situações consolidadas em sentido contrário. E é exatamente sobre uma forma de limitar os efeitos dos acórdãos transitados em julgado que este estudo vem apresentar.

I – Introdução

A partir do julgamento realizado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em 2008, que declarou constitucional e legítima a revogação da isenção da COFINS das Sociedades Civis introduzida pela Lei nº 9.430/96¹, inclusive com o reconhecimento da repercussão geral da matéria (art. 543-B, CPC) e a rejeição da modulação dos efeitos desta decisão (tendo, portanto, aquele pronunciamento eficácia ex tunc), surge uma nova controvérsia nesta questão: a da convivência de acórdãos transitados em julgado em sentido diametralmente oposto ao entendimento adotado pelo STF, por terem, à época dos seus julgamentos, declarado a inconstitucionalidade da supressão da isenção, desonerando as Sociedades Civis de profissão regulamentada da incidência do tributo.

A questão vem sendo colocada por alguns sob a ótica da relativização da coisa julgada, enquanto que para outros haveria mera limitação dos seus efeitos. Em qualquer dos casos, se pretende buscar a revisão daqueles julgamentos, a partir de persos argumentos. Primeiramente, apresentase a inteligência do parágrafo único do artigo 741 do Código de Processo Civil, que considera inexigível o título judicial fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal. Sugere-se, ademais, que uma relevante alteração jurisprudencial, como a que ocorreu, ensejaria a modificação no suporte fático ou jurídico e a conseqüente limitação dos efeitos daqueles julgados. Suscita-se, ainda, a influência do fenômeno da “verticalização da jurisprudência dos tribunais superiores”, em que institutos processuais como os da súmula vinculante, do incidente de repercussão geral ou do recurso repetitivo passam a vincular o julgamento pelos tribunais. Aventa-se, além do mais, a constatação da “coisa julgada inconstitucional”, em que aqueles julgamentos contrários à posição do STF seriam inválidos por proferirem entendimento que se choca com a ordem constitucional.

Ao lado desses argumentos, ressurgem, com vigor, antigos questionamentos postos recorrentemente pela Fazenda Nacional. O primeiro, de que somente caberia ao Supremo Tribunal Federal apreciar a matéria de foro constitucional e declarar a sua validade ou não. O segundo, de que a Súmula 276 do Superior Tribunal de Justiça, que influenciou sobremaneira a consolidação da tese favorável à inconstitucionalidade do artigo 56 da Lei nº 9.430/96, teria se originado de uma lide de objeto perso da controvérsia da hierarquia de normas e que, portanto, seria inaplicável ao caso. O terceiro, de que aqueles acórdãos não observaram as conclusões proferidas pelo STF quando do julgamento da ADC-1/DF, que havia reconhecido na LC nº 70/91 a sua natureza de lei ordinária. E, finalmente, que as relações tributárias são de cunho continuativo, o que relativizaria a cláusula da imutabilidade das decisões judiciais transitadas em julgado.

É inegável a força axiológica do valor da segurança jurídica e da boa-fé dos contribuintes que obtiveram regularmente um pronunciamento judicial que lhes foi favorável e que ganharam a proteção da coisa julgada. Por outro lado, há que se reconhecer inadequada a manutenção de um pronunciamento judicial contrário ao ordenamento constitucional, sob pena de conferir à sentença ou ao acórdão autoridade superior à própria Constituição, além de tratar de maneira anti-isonômica os contribuintes que se encontram em situação equivalente.

Independentemente de analisarmos neste momento a razoabilidade, a validade e o cabimento destes argumentos que, de uma maneira direta ou mesmo apenas reflexa, podem atingir a coisa julgada regularmente constituída nos respectivos processos judiciais (e, desde já, registro que não advogamos pela santificação do dogma da imutabilidade da coisa julgada), propomos neste estudo a abordagem da questão sob outra ótica, que não é nova, e muito menos arrojada, pois já vem sendo, de longa data, acolhida pela doutrina e jurisprudência.

Pretende-se e buscar – respeitando a intangibilidade da coisa julgada existente – a identificação dos limites e dos contornos em que se constituíram os acórdãos que julgaram inconstitucional a revogação da isenção da COFINS, especialmente quanto ao que foi pedido no processo pelo contribuinte e o que foi decidido pelo tribunal, visando estabelecer uma limitação dos efeitos do acórdão transitado em julgado a partir da mudança legislativa superveniente, com a aplicação da cláusula rebus sic stantibus, na forma do que dispõe o artigo 471 do Código de Processo Civil.

II – Histórico da Controvérsia

Tudo começou quando o artigo 56 da Lei nº 9.430/96² revogou expressamente a isenção que a Lei Complementar nº 70/91 concedia às sociedades civis. Argumentava-se que a lei instituidora da COFINS seria uma Lei Complementar e que a norma que revogava a isenção por ela concedida viria em uma Lei Ordinária, razão da sua inconstitucionalidade, em face de uma suposta violação ao Princípio da Hierarquia das Normas.

De fato, a Lei Complementar nº 70/91, no seu artigo 6° isentava da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS³ as sociedades civis expressamente previstas no artigo 1° do Decreto-lei n° 2.397/87, norma que, por sua vez, discriminava as sociedades civis que gozavam do benefício da isenção: as sociedades civis de prestação de serviços profissionais, relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada.

Mas a discussão se tornou particularmente complexa e perdeu o seu foco, pois mesmo antes da edição da Lei nº 9.430/96 e do debate a respeito da legitimidade da revogação da norma isentiva, questionava-se o entendimento firmado pela Receita Federal à época de que a isenção concedida pela LC 70/91 só se aplicaria às sociedades que apurassem o Imposto de Renda com base nos ditames no aludido Decreto-lei nº 2.397/87, ou seja, as sociedades civis teriam que atender à condição do art. 2º, § 1º, do Decreto-lei nº 2.397/87 para poder fazer jus à isenção.

Argumentava-se, contrariamente ao entendimento fazendário, que a isenção independeria do regime tributário para fins do Imposto de Renda, pois a referência feita pelo artigo 6º da LC 70/91 era de cunho subjetivo, voltada apenas para identificar o beneficiário da isenção – as Sociedades Civis definidas no Decreto-lei nº 2.397/87 – e, em momento algum, condicionava o benefício isentivo somente às Sociedades Civis que apurassem o imposto de renda segundo o regime ali estabelecido.

E foi na esteira desta discussão – se o regime tributário adotado pela sociedade civil seria uma condição para o gozo da isenção – que se formou a Súmula 276 do Superior Tribunal de Justiça, ao prever no seu texto: “as sociedades civis de prestação de serviços profissionais são isentas da COFINS, irrelevante o regime tributário adotado”. Os julgamentos que deram origem à Súmula 276 do STJ, apesar de abordarem também a questão da revogação da isenção da COFINS feita pelo artigo 56 da Lei nº 9.430/96, não tinham este como objeto principal da lide, já que discutiam a inexistência ou não de condição legal para o gozo do benefício.

Esse verbete da Súmula 276 do STJ esclarecia, apenas, que a concessão do benefício tributário previsto no artigo 6º, II, da Lei Complementar 70/91 não levaria em conta o regime de tributação do imposto de renda escolhido pela sociedade civil, desde que esta preenchesse os requisitos previstos no artigo 1º do Decreto-Lei nº 2.397/87. Referia-se, pois, a momento anterior à edição da Lei Federal nº 9.430/96 que, por sua vez, revogou, para todas as Sociedades Civis de profissão regulamentada, a isenção da COFINS anteriormente instituída.

Portanto, a aplicação da Súmula 276 do STJ se adequava, apenas e tão somente, aos casos em que se tivessem questionando aquela suposta condição para o gozo da isenção. Porém, lamentavelmente, ela acabou sendo aplicada fora do seu contexto e além do seu objeto, exportada para o debate da revogação da isenção introduzida pela Lei nº 9.430/96, o que influenciou os rumos daquela discussão em todos os tribunais do país.

Enquanto vigeu a citada súmula do STJ⁴, inúmeras ações judiciais se aproveitaram da aplicação indiscriminada daquele verbete para influenciar os julgamentos e reafirmar a tese de que, com fulcro no Princípio da Hierarquia das Leis, uma Lei Ordinária não poderia revogar norma originária de Lei Complementar, sendo, portanto, ilegítima a revogação instituída pela Lei nº 9.430/96 da isenção conferida pela Lei Complementar nº 70/91 às sociedades civis de profissão regulamentada.

Neste contexto, quase que em “progressão geométrica” a tese proliferou e se solidificou, ensejando o surgimento em todos os Tribunais regionais do País, inúmeros acórdãos transitados em julgado, afirmando ser ilegítima a revogação da isenção da COFINS das Sociedades Civis.

E como a discussão ainda não havia alcançado o Supremo Tribunal Federal, não sendo tratada a questão como matéria de foro constitucional, em um primeiro momento, a interposição de ação rescisória pela Fazenda Nacional encontrava resistência por força da orientação contida na Súmula 343 do STF⁵, que obstava o conhecimento da medida. E, quando superado este argumento, por se reconhecer o duplo viés na controvérsia (constitucional e infraconstitucional), os Tribunais Regionais Federais buscavam prestigiar o teor da Súmula 276 para não rescindir os julgados, acompanhando os Ministros do STJ que decidiam monocraticamente os recursos fazendários, inclusive, com aplicação de multa por litigância de má-fé (AgRg no Resp nº 529.654, DJ 2/2/2004, Relator Ministro José Delgado).

Pois bem, neste cenário pouco se podia fazer para combater os acórdãos que transitavam em julgado afastando a revogação da isenção da COFINS para as sociedades civis, até que, em 2008 o panorama muda com o pronunciamento do Plenário do STF.

III – O Julgamento pelo STF e o seu Efeito no Cenário Jurídico Estabelecido

Em 17 de setembro de 2008 o Pleno do Supremo Tribunal Federal julgou os Recursos Extraordinários nº 377.457 e 381.964 entendendo constitucional, por 08 votos a 02 (vencidos os Ministros Eros Grau e Marco Aurélio), o artigo 56 da Lei Ordinária 9.430/96, que revogou a isenção concedida às sociedades civis pela LC nº 70/91. Nesta mesma Sessão o Pleno do STF afastou o pedido de modulação dos efeitos da decisão e aplicou a metodologia do artigo 543-C do CPC, dando repercussão geral ao tema.

No julgamento, considerou-se a orientação fixada pelo STF na ADC nº01/DF (DJU de 16.06.1995), no sentido de que não haveria hierarquia constitucional entre lei complementar e lei ordinária – mas apenas âmbitos materiais de atuação distintos – e que seria inexigível o instrumento de lei complementar para disciplinar os elementos próprios à hipótese de incidência das Contribuições Sociais desde logo previstas no texto constitucional, como no caso da COFINS. Assim, para o STF, o art. 56 da Lei nº 9.430/96 seria dispositivo legitimamente veiculado por legislação ordinária para revogar dispositivo inserto em norma materialmente ordinária, no caso, a LC nº 70/91.

Em seguida ao julgamento do mérito, o Tribunal, por maioria, rejeitou pedido de modulação de efeitos. Muito foi dito a respeito da necessidade de se aplicar, por analogia, o disposto no artigo 27 da Lei nº 9.868/99⁶ ao presente caso, visando garantir a segurança jurídica das situações já consolidadas e para respeitar a boa-fé dos contribuintes que, na dúvida, foram buscar o judiciário para obter um provimento que lhes assegurassem segurança e certeza quanto à tese por eles proposta – e muitos efetivamente obtiveram.

A controvérsia da matéria se revelou no julgamento desta questão de ordem, tendo havido manifestações em ambos os sentidos – contra e a favor da modulação dos efeitos. Importante, neste momento, destacar alguns votos que demonstram a dificuldade no consenso.

Para o Ministro Marco Aurélio, no seu voto a favor da aplicação da modulação dos efeitos, os cidadãos em geral “acreditaram que tudo quanto contido na Lei Complementar nº 70/91 estaria abrangido pela nomenclatura referida” (fls. 1.883) e “acreditando na postura do Estado, na segurança jurídica que os atos editados visam a implementar, deixaram de recolher a contribuição. Outros, em estagio suplantado posteriormente, atuaram procedendo a depósito e, considerada pacificada a matéria, vieram a levantar os valores” (fls. 1.885). Na mesma esteira, justificou a sua posição o Ministro Menezes Direito ao registrar que as pessoas atingidas pelo julgamento não seriam grandes, mas, sim, pequenos contribuintes (fls. 1.894). E, mais adiante, o Ministro Celso de Mello, com veemência, asseverou: “que há de prevalecer nas relações entre o Estado e o contribuinte, em ordem a que as justas expectativas deste não sejam frustradas por atuação inesperada do Poder Público… os cidadãos não podem ser vítimas da instabilidade das decisões proferidas pelas instâncias judiciárias ou das deliberações emanadas dos corpos legislativos” (fls. 1.906 e 1.907).

Mas em sentido contrário, votou o Ministro Carlos Brito, afirmando que “a confiança do contribuinte não chegou a ser abalada” porque o que o STF apenas confirmou uma teoria – da distinção entre lei complementar material e formal – que já vinha sendo aprofundada por doutrinadores como Souto Maior Borges, Geraldo Ataliba e Celso Ribeiro Bastos (fls. 1.900). O Ministro Gilmar Mendes corroborou este entendimento, manifestando-se contrariamente à modulação, pois, para ele, a matéria já era jurisprudência no Supremo Tribunal Federal na ADC 1/93, demonstrando, ademais, a sua preocupação no fato de sempre que houver uma reversão de um entendimento pela Corte, estar o STF obrigado a realizar uma modulação de efeitos. Finalmente, o Ministro Cezar Peluso, ao manifestar o seu juízo contrário à modulação, de maneira categórica justificou:

Primeiro, porque, realmente, como sustentei em meu voto, com o devido respeito, não vi densidade jurídica que justificasse uma confiança dos contribuintes a respeito dessa tese.

Segundo, penso que não podemos, vamos dizer, baratear o uso analógico da modulação para julgamentos no controle dos processos subjetivos, porque, se não, vamos transformá-la em regra: toda vez que alterarmos a jurisprudência dos outros tribunais, teremos, automaticamente, por via de conseqüência, de empresar a mesma limitação.

Em terceiro lugar, no caso concreto, parece-me que, como se afirma a constitucionalidade, no fundo o Tribunal estaria concedendo uma moratória fiscal, se limitasse os efeitos.⁷

O que se extrai do julgamento desta questão de ordem – com a rejeição à modulação dos efeitos da decisão – é a controvérsia e a dificuldade que os próprios Ministros do STF tiveram para se identificar e reconhecer se houve realmente uma efetiva mudança de posicionamento jurisprudencial capaz de violar a segurança jurídica do contribuinte e a ensejar a proteção da sua boa-fé a fim de impedir a cobrança retroativa do tributo.

De toda a forma, a partir do julgamento proferido pelo STF neste RE 377.457, instaura-se uma nova forma de pensar naquele cenário jurídico brasileiro que havia se consolidado no sentido de que a revogação da isenção da COFINS das sociedades civis seria ilegítima. Passando a ser considerado constitucional o fim do benefício fiscal, e não havendo qualquer tipo de modulação dos efeitos, a decisão do STF ganha força ex tunc, gerando um conflito entre a dicção dos acórdãos transitados em julgado que entendiam inconstitucional a revogação da isenção e o teor daquele novo pronunciamento paradigmático pela Corte Suprema, provocando a busca por meios e formas legítimos para se reverter as situações consolidadas em sentido contrário.

IV – A Coisa Julgada , sua Formação, seus Limites e Efeitos

Tendo feito este prévio reconhecimento de cenário, identificando as condições em que a controvérsia surgiu e como ela se consolidou, passamos a analisar o aspecto principal deste estudo, qual seja, a delimitação do instituto da coisa julgada, seus limites e conseqüências jurídicas, para que se possa estabelecer corretamente a amplitude e alcance dos efeitos que estão aptos a produzir os acórdãos transitados em julgado que declararam inconstitucional a revogação da isenção da COFINS das Sociedades Civis de profissão regulamentada.

A coisa julgada é o instituto jurídico que integra o conteúdo do direito fundamental à segurança jurídica, ao garantir ao jurisdicionado que a decisão final dada à sua demanda seja definitiva e que não possa mais ser rediscutida, alterada ou desrespeitada. Trata-se de uma garantia de segurança que impõe definitividade da solução judicial acerca da situação jurídica que lhe foi submetida.⁸

Segundo Teresa Arruda Alvim Wambier⁹, “a coisa julgada não é um efeito da sentença, mas uma qualidade que se agrega aos efeitos da sentença”. Expressões como imutabilidade, definitividade e intangibilidade são inerentes seu conceito e exprimem um atributo do objeto a que se referem.¹⁰

Portanto, com o resultado final de um processo judicial em que se confere um bem jurídico a alguém, estará definitivamente solucionada a controvérsia a partir das situações fáticas e jurídicas apresentadas nos autos, objeto da lide. A este resultado final – esgotados os meios recursais cabíveis – será agregado o efeito de imutabilidade ou intangibilidade que a coisa julgada representa.

Embora tenha status constitucional, as condições para a sua formação e produção de efeitos são definidas pelo legislador infraconstitucional. E são estas condições previstas no Código de Processo Civil que conferem os contornos à coisa julgada que precisamos conhecer e analisar.A coisa julgada contém dois aspectos que representam a sua estrutura fisiológica e identificam o seu perfil dogmático: a) os seus limites subjetivos, onde são identificadas aquelas pessoas ou partes que se submeterão aos seus efeitos; e b) os seus limites objetivos, pelos quais se estabelecem o objeto ou o conteúdo da decisão judicial que ganhará sua proteção e ficará acobertado por seus efeitos, indicando os pressupostos necessários para a sua formação.¹¹

Em relação aos seus limites subjetivos, o direito processual brasileiro adotou a regra geral de que a coisa julgada produz efeitos apenas entre as partes (artigo 472¹² do CPC). Há, entretanto, exceções que impõem efeitos ultra partes ou erga omnes, para atingir terceiros, tal como ocorre nos casos de substituição processual ou de legitimação concorrente, nos processos de usucapião, nas ações coletivas ou nas ações de controle concentrado, dentre outros. Todavia, este aspecto não é tão importante na nossa análise.

Já os limites objetivos, que estabelecem o objeto e os contornos de proteção da coisa julgada, se formam a partir da norma jurídica concreta e inpidualizada, criada pelo Poder Judiciário, a partir do pedido feito pela parte e o que lhe foi entregue no dispositivo da sentença ou acórdão que julgou a lide (artigo 468¹³ do CPC), ficando de fora do âmbito dos seus efeitos os motivos, as verdades dos fatos e as questões prejudiciais incidentais (artigo 469¹⁴ do CPC).

Barbosa Moreira identifica estes limites de maneira muito clara ao exemplificar a situação em que uma pessoa “X” ajuíza uma ação de despejo contra outra “Y”, tendo como motivo da rescisão contratual uma infração grave por ter o locatário danificado o imóvel alugado. Ainda que o pedido seja procedente, o motivo e os fatos (danos no imóvel) que deram ensejo a sentença não ficam cobertos pela autoridade da coisa julgada, pois em um novo processo, em que “X” venha a pleitear uma indenização contra “Y” pelos prejuízos sofridos decorrentes daqueles danos, estes fatos e motivos não são vinculantes ao juízo desta nova causa, pois o pedido poderá vir a ser rejeitado, entendendo o outro magistrado que não ficou provado o fato da danificação.¹⁵

Para a nossa análise do caso em concreto, é relevantíssimo identificar corretamente o que exatamente foi pedido pelo contribuinte (afastamento do ordenamento jurídico da norma que revogou a isenção), com a compreensão de que os motivos (violação ao Princípio da Hierarquia entre Leis) constantes da sua fundamentação que ensejaram os julgamentos não estão abrangidos pelos efeitos da coisa julgada, não produzindo reflexos prospectivos em face de mudança de legislação posterior.

Sobre esta afirmação, nos apoiamos na importante lição de Fredie Didier Jr:

É na fundamentação que o magistrado resolve as questões incidentais, assim entendidas aquelas que devem ser solucionadas para que a questão principal (o objeto litigioso do processo) possa ser decidida. Daí se vê que é exatamente aqui, na motivação, que o magistrado deve apreciar e resolver as questões de fato e de direito que são postas à sua análise. […]

Vale lembrar, ainda, que é também na fundamentação que o órgão jurisdicional deverá deliberar sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de ato normativo, acaso a questão seja suscitada pelas partes ou mesmo analisada de ofício – o que é possível, por se tratar, igualmente, de questão de direito. […]

As questões resolvidas na fundamentação da decisão judicial não ficam acobertadas pela coisa julgada material (art. 469, CPC). Por esta razão, tudo que aí é analisado pelo magistrado pode ser revisto em outros processos, que envolvam as mesmas ou outras partes, não se submetendo os julgadores desses outros processos às soluções alvitradas na motivação das decisões anteriores. A coisa julgada material, conforme se verá no capítulo próprio, torna intangível apenas o conteúdo da norma jurídica concreta estabelecida no dispositivo da decisão judicial.16

No caso específico da revogação da COFINS das Sociedades Civis, o contribuinte pleiteava ao Poder Judiciário – e obtinha – o afastamento da norma que revogou a isenção (art. 56, L.9.430/96) sob o motivo de que teria havido uma violação ao Princípio da Hierarquia de Leis. Assim, ainda que não se possa atingir o comando proferido pelo magistrado que afastou a norma revogadora da isenção do ordenamento jurídico, devido à proteção dada pela coisa julgada, os motivos que ensejaram aquela decisão não podem vincular e atingir fatos futuros, não impondo as razões que motivaram aquela decisão concreta às mudanças jurídicas supervenientes de maneira abstrata e geral. Portanto, a exigência da necessidade de Lei Complementar para revogar a isenção dada pela LC 70/91 (motivos) não atinge ou obsta os efeitos de legislação posterior que venha a alterar as circunstâncias jurídicas da tributação, ainda que esta tenha a forma de lei ordinária¹⁷. E, caso se queira impor a mesma ratio decidendi, deverá tal pretensão ser objeto de nova demanda judicial e aguardar que haja a mesma compreensão dada ao processo anterior.

V – A Cláusula Rebus Sic Sta nti bus no Processo Civil e as Relações Continuativas

As conclusões até aqui chegadas são especialmente relevantes nas ditas relações jurídicas de natureza continuativa, típicas nas matérias tributárias, cujas exigências ocorrem periodicamente, embora versadas a partir de um único texto legal, tal como é o caso da tributação da COFINS. Isto porque nestas relações, as obrigações objetos de questionamento judicial são homogêneas e de trato sucessivo, onde situações futuras estão vinculadas a situações presentes e as decisões judiciais – sentenças e acórdãos transitados em julgado – versam sobre uma relação jurídica que se projeta no tempo, atingindo, no caso da tributação, os vencimentos futuros de determinada espécie tributária, seja para confirmá-los ou para afastá-los.

A coisa julgada aqui formada se torna imutável e indiscutível, protegendo todas essas relações decorrentes do trato sucessivo, desde que não haja qualquer mudança nas circunstâncias de fato ou de direito. Isto porque a coisa julgada se forma – em qualquer demanda, inclusive nas relações continuativas – levando-se em consideração: a) um determinado pedido; b) uma determinada circunstância fática ou jurídica; e c) uma conclusão chegada – dispositivo da sentença – à luz dos fatos e do direito que foram objeto de apreciação judicial.

Enquanto as circunstâncias fáticas e jurídicas não se alterarem nesta relação continuativa, a coisa julgada estará produzindo efeitos sobre cada desdobramento. Todavia, a cláusula rebus sic stantibus se revela no momento em que houver qualquer modificação nos fatos ou no direito, já que a partir de então a coisa julgada não mais terá eficácia, ou melhor, sua eficácia estará limitada à situação original, pois o pedido feito originalmente referia-se a uma situação fática ou jurídica anterior, ainda não modificada. Para esta nova circunstância, há que se realizar nova demanda judicial, apresentando os novos fatos ou novo direito e, ao final, se obterá uma nova coisa julgada.

No julgamento do Recurso Especial nº 720.736-PE, em 13/11/2007, a Ministra Denise Arruda cita as lições do Ministro Teori Zavascki sobre a cláusula rebus sic stantibus e seus efeitos na coisa julgada, in verbis:

A sentença (proferida em relação jurídica de caráter sucessivo) tem eficácia enquanto se mantiverem inalterados o direito e o suporte fático sobre os quais estabeleceu o juízo de certeza. Se ela afirmou que uma relação jurídica existe ou que tem certo conteúdo, é porque supôs a existência de determinado comando normativo (norma jurídica) e de desta Contribuição Social. determinada situação de fato (suporte fático de incidência); se afirmou que determinada relação jurídica não existe, supôs a inexistência, ou do comando normativo, ou da situação de fato afirmada pelo litigante interessado. A mudança de qualquer desses elementos compromete o silogismo original da sentença, porque estará alterado o silogismo do fenômeno de incidência por ela apreciado: a relação jurídica que antes existia deixou de existir, e vice-versa. Daí afirmar-se que a força da coisa julgada tem uma condição implícita, a da cláusula rebus sic stantibus, a significar que ela atua enquanto se mantiverem íntegras as situações de fato e de direito existentes quando da prolação da sentença. (ZAVASCKI, Teori Albino. “Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional” – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001).

Esta lógica vem amparada no teor do artigo 471 do CPC que estabelece que: “Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide, salvo: I – se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito; caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença”. Comentando o dispositivo supra, Luiz Guilherme Marinoni explica que:

A coisa julgada vincula em dado espaço de tempo. Enquanto persistir o contexto fático-jurídico que deu lugar à sua formação, persiste sua autoridade. Modificando-se, contudo, os fatos jurídicos sobre os quais se pronunciou o órgão jurisdicional, a coisa julgada não mais se verifica. É neste sentido que se afirma que a coisa julgada nasce gravada com a cláusula rebus sic stantibus.¹⁸

A conclusão a qual se chega é que não há qualquer violação da coisa julgada e nem o dispositivo acima analisado autoriza a sua mitigação, pois ela produzirá seus efeitos de maneira inatingível e imutável apenas enquanto as circunstâncias sobre as quais ela se formou permanecerem as mesmas. Daí a aplicabilidade da cláusula rebus sic stantibus. Assim é o que esclarece o Ministro Luiz Fux:

Essa imutabilidade que se projeta para fora do processo quando o decidido atinge a questão de fundo não sofre qualquer exceção, nem mesmo pelo que dispõem os incisos I e II do artigo 471 do Código de Processo Civil. É que, nessas hipóteses, o juiz profere “decisão para o futuro” e, por isso, com a cláusula de que o seu conteúdo é imodificável se inalterável o ambiente jurídico em que a decisão foi prolatada. […] Desta sorte, como a decisão de mérito provê para o futuro, permitese a revisão do julgado por fato superveniente que, por si só, afasta a impressão de ofensa à coisa julgada posto que respeitante a fatos outros que não aqueles que sustentaram a decisão trânsita.¹⁹

Registre-se que o comando contido no artigo 471-I do CPC não vem sendo interpretado – nem pela doutrina e nem pela jurisprudência – de maneira literal e estrita, a exigir sempre que, diante de mudanças nas circunstâncias fáticas ou jurídicas, a parte tenha que demandar judicialmente uma reforma do que foi decidido. Na realidade, a necessidade de uma ação revisional só se demonstra quando as mudanças fáticas ou jurídicas supervenientes não são suficientes para definir completamente as novas relações por elas instauradas, embora sejam suficientes para afetar o quadro anterior. É o que ocorre, por exemplo, no caso das ações de revisão de aluguel ou de alimentos, pois nestas relações, as partes dependerão do pronunciamento do juiz para determinar o novo valor da obrigação.

Já no caso da tributação, esta ação revisional não se faz necessária, pois ocorrendo mudança da legislação, ao estabelecer algum novo elemento do fato gerador da obrigação tributária, surgirá para o contribuinte uma nova obrigação tributária de trato sucessivo persa da anterior e que não foi objeto da lide onde a coisa julgada se formou anteriormente.

A legislação tributária superveniente poderá, eventualmente, fixar nova alíquota, nova base de cálculo ou mesmo um novo contribuinte, modificando algum elemento fundamental da obrigação tributária anterior, suficiente e necessário para criar uma nova relação tributária continuativa.

O Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou a este respeito, no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial nº 703.526- MG²⁰, ao validar a incidência da CSLL – Contribuição Social sobre o Lucro Líquido prevista na Lei 7.689/88, considerada inconstitucional, em face de mudança superveniente do quadro normativo daquela contribuição, que foi posteriormente alterado pelas Leis 7.856/89, 8.034/90 e 8.212/91.

E é seguindo esta linha de raciocínio que propomos a reflexão, pois posteriormente a edição da Lei nº 9.430/1996, que revogou a isenção da COFINS das Sociedades Civis, o ordenamento jurídico-tributário brasileiro passou por persas modificações legislativas, alterando substancialmente o suporte jurídico da incidência daquela Contribuição Social, inclusive no que se refere ao aspecto subjetivo (contribuinte), como passamos a analisar.

VI – A Muda nça Superveniente da Legislação da COFINS

Como sabemos, a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido foi instituída pela Lei Complementar nº 70/1991, que, nos seus artigos 1º e 2º, fixou expressamente os elementos subjetivos (contribuintes) e quantitativos (alíquota e base de cálculo) do seu fato gerador, e, mais adiante, no seu artigo 6º, concedeu a isenção do tributo para as Sociedades Civis, in verbis:

Art. 1º. Sem prejuízo da cobrança das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Pasep), fica instituída contribuição social para o financiamento da Seguridade Social, nos termos do inciso I do art. 195 da Constituição Federal, devida pelas pessoas jurídicas inclusive as a elas equiparadas pela legislação do imposto de renda, destinadas exclusivamente às despesas com atividades-fins das áreas de saúde, previdência e assistência social.

Art. 2º. A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.

Art. 6º. São isentas da contribuição: […]

II – as sociedades civis de que trata o art. 1º do Decreto-Lei nº 2.397, de 21 de dezembro de 1987.

Em 1996 operou-se uma mudança na tributação da COFINS, especificamente em relação ao seu aspecto subjetivo (contribuintes). Assim, mantendo incólumes todos os demais elementos da obrigação tributária desta contribuição social, a Lei nº 9430 revogou aquela isenção da COFINS das Sociedades Civis que havia sido concedida pela LC 70/91, conforme dispôs categoricamente o seu artigo 56:

Art. 56 As sociedades civis de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada passam a contribuir para a seguridade social com base na receita bruta da prestação de serviços, observadas as normas da Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991.

Parágrafo único. Para efeito da incidência da contribuição de que trata este artigo, serão consideradas as receitas auferidas a partir do mês de abril de 1997.

Pois bem, em 1998 é realizada uma relevante alteração legislativa na alíquota e na base de cálculo da COFINS, conforme dispôs a Lei nº 9.718. Entretanto, a norma em comento não prescreveu apenas a majoração dos elementos quantitativos do tributo. Mencionou, também, expressamente no seu texto (artigo 2º), que a Contribuição Social é devida pelas “pessoas jurídicas de direito privado”, oferecendo, assim, um novo suporte jurídico para o elemento subjetivo do fato gerador, in verbis:

Art. 2º As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.

Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica.

Art. 8º Fica elevada para três por cento a alíquota da COFINS.

Outra alteração no suporte jurídico da COFINS se deu pela Lei nº 10.833/2003, que introduziu a metodologia da não-cumulatividade para este tributo e, mais uma vez, mencionou expressamente no seu artigo 5º o aspecto subjetivo do fato gerador, in verbis:

Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

Art. 2º Para determinação do valor da COFINS aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1º, a alíquota de 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento).

Art. 5º O contribuinte da COFINS é a pessoa jurídica que auferir as receitas a que se refere o art. 1º.

O que se percebe é que todas estas alterações legislativas, além de modificarem algum elemento específico da obrigação tributária em relação a COFINS, traziam no corpo do seu texto a menção expressa ao aspecto subjetivo da obrigação tributária, repetindo sempre que o seu contribuinte é a “pessoa jurídica de direito privado”, sem apresentar qualquer ressalva quanto às Sociedades Civis de profissão regulamentada, levando em consideração que se já encontrava revogada a isenção para as Sociedades Civis, razão pela qual não seria necessária nova revogação expressa.

De qualquer forma, esta generalização do aspecto subjetivo na incidência da COFINS já era suficiente para fazer incidir a contribuição social sobre todas as pessoas jurídicas de direito privado que obtiverem um faturamento mensal, na forma da legislação própria.

Aqui está, portanto, a mudança na circunstância jurídica, objeto da cláusula rebus sic stantibus, que limita os efeitos da coisa julgada que declarou ilegítima a revogação da isenção da COFINS. Estes acórdãos apenas afastavam do ordenamento jurídico o artigo 56 da Lei nº 9.430/96 e, a partir deles, a conseqüência lógica seria a isenção. Vindo, entretanto, nova legislação superveniente a afirmar categoricamente que a COFINS será devida por todas as pessoas jurídicas de direito privado, aquela isenção anteriormente mantida por força de um pronunciamento judicial cai por terra diante do novo suporte jurídico.

VII – O Acolhimento da Tese na Jurisprudência: TRF2 e STJ

Reconhecendo as mudanças legislativas supervenientes em relação a COFINS e dando efetividade à cláusula rebus sic stantibus, os Tribunais Regionais Federais do país e, até mesmo o Superior Tribunal de Justiça vêm se pronunciando pela incidência da contribuição social para as Sociedades Civis, limitando os efeitos dos seus acórdãos que declararam ilegítima a revogação do benefício fiscal pela Lei nº 9.430/96, a partir da entrada em vigor das normas anteriormente analisadas.

Neste sentido, afirmou o STJ:

STJ – RESP 200500540062 (REsp é 739.784) – Relator(a) MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA – DJE DATA: 27/11/2009

Ementa : PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COFINS. SOCIEDADES CIVIS PRESTADORAS DE SERVIÇO. ISENÇÃO. LC N. 70/91. REVOGAÇÃO. LEI N. 9.430/96. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 10.833/03. RETENÇÃO NA FONTE PELOS TOMADORES DE SERVIÇO. ALTERAÇÃO DA SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. ART. 463 DO CPC. APLICAÇÃO. RELAÇÃO FÁTICO-JURÍDICA NOVA. OFENSA À COISA JULGADA. NÃO-OCORRÊNCIA, IN CASU. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA NOS MOLDES LEGAIS. […]

2. O mandado de segurança em testilha assegurou às sociedades civis de se eximirem do recolhimento da COFINS, com base na isenção concedida pela LC n. 70/91, em face da revogação promovida pelo art. 56 da Lei n. 9.430/96. Ou seja, a tutela judicial foi prestada com espeque nas razões desenvolvidas no writ, que foram articuladas sob determinado contexto fático para que fosse reconhecida a isenção da contribuição, em virtude de não ser possível a revogação de lei complementar por uma lei ordinária – entendimento decorrente do princípio da hierarquia das leis, não mais aplicável ao caso, segundo orientação consagrada pelo STF.

3. A despeito de cuidar da própria espécie tributária (COFINS), a superveniência da Lei n. 10.833/03 não pode ser alcançada pelos efeitos da coisa julgada que concedeu a segurança postulada, de modo a ampliar o objeto da lide, pois a controvérsia em tela foi decidida com base em moldes fáticos e jurídicos próprios do caso concreto, descabendo, neste momento, a pretensão formulada pela recorrente no sentido de garantir aos tomadores de serviços a isenção da retenção na fonte do recolhimento da contribuição, prevista no art. 30 da precitada lei. […]

5. Recurso especial não provido.

Mais recentemente, em 19 de outubro de 2010, a 3ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região julgou, por unanimidade, procedente o Agravo de Instrumento nº 2010.02.01.005953- 3, interposto pela Fazenda Nacional, que visava cassar a decisão do magistrado de 1ª instância que impedia a fiscalização, o lançamento e a cobrança da COFINS, com suporte em um acórdão transitado em julgado onde era concedido ao impetrante – Sociedade Civil – o direito a manutenção da isenção revogada pela Lei nº 9.430/96. No acórdão, foi expressamente destacada a cláusula rebus sic stantibus, onde se reconheceu a mudança do suporte jurídico da tributação da COFINS. Trasncrevemos os seguintes trechos do voto do Desembargador Federal José Ferreira Neves Neto (Fls. 450-453):

[…] É cediço que a coisa julgada material traz em seu bojo a idéia de segurança jurídica, ei que, após decidida uma determinada causa, a matéria que lhe é subjacente passa a ser indiscutível entre as partes. Dessa forma, a autoridade da coisa julgada se sustenta, sempre, no estado de fato e de direito que envolve a prolação da sentença. A rigor, a imutabilidade de qualquer decisão de mérito fica condicionada à observância da cláusula rebus sic stantibus. Nas relações continuativas, porém, esse limite da coisa julgada material avultam, pois é justamente essa espécie de vínculo jurídico que se sujeita, por se protrair no tempo, a alterações na realidade fática ou em seu regime jurídico. […]

Com efeito, a defesa da agravada se funda em decisão transitada em julgado que lhe concedera o direito de não ser compelida ao recolhimento da COFINS incidente “sobre os atos praticados pelas sociedades uniprofissionais, em razão da ilegitimidade da revogação do art. 6º, II, da Lei Complementar nº 70/91, pela ei nº 9.430/96”, conforme dispositivo do voto que fundamentou o acórdão.

O ato apontado como coator pela agravada consiste na alegada violação à coisa julgada pela autoridade da Receita Federal do Brasil, tendentes a promover qualquer cobrança a título de COFINS, vez que ela ostenta a condição de isenta da referida contribuição, por força de decisão judicial.

A autuação da Autoridade Fiscal, consistente na apuração da COFINS, teve como suporte a alteração substancial do quadro normativo promovido pelas Leis nºs 9.718/98 e 10.833/03. Os referidos diplomas, que alteram a legislação tributária federal, criam e regulam novo suporte jurídico para a incidência da contribuição, fixando uma relação jurídica tributária distinta da anterior. […]

Assim, por ter sobrevindo modificação no estado de direito que acarretou o surgimento de uma nova relação jurídico tributária, não mais subsistia a coisa julgada material como cristalização do que fora decidido no processo originário.

Ademais, o princípio constitucional da igualdade impõe que casos idênticos sejam regidos pela mesma regra jurídica, ressalvadas, por lógico, diferenciações objetivas fundadas em situações inpiduais específicas; Pelo exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento, para suspender a decisão agravada, a fim de que a Receita Federal do Brasil possa realizar as atividades de fiscalização, lançamento e cobrança da COFINS em relação à agravada, observada a legislação tributária em vigor.

É como voto.

VIII – Conclusão

É inegável reconhecer que a partir do julgamento realizado pelo Plenário do STF do RE 377.457 em 2008, declarando constitucional a revogação da isenção da COFINS das Sociedades Civis feita pela Lei nº 9.430/96, a manutenção dos inúmeros acórdãos já transitados em julgado em sentido contrário se tornou insustentável, não apenas por representarem um pronunciamento de um Poder Público contrário à ordem constitucional, criando a denominada “coisa julgada inconstitucional”, mas, também, por criar uma situação anti-isonômica entre contribuintes em iguais condições – as Sociedades Civis – ao conferir um tratamento fiscal mais benéfico apenas aos contribuintes que obtiveram judicialmente um pronunciamento neste sentido.

Entretanto, sem querer, neste momento, adentrar em uma seara mais arenosa desta discussão, que envolve a análise dos efeitos da teoria da “verticalização da jurisprudência dos tribunais superiores”, pretendemos oferecer uma alternativa pautada na aplicação da cláusula rebus sic stantibus, inserta no artigo 471-I do Código de Processo Civil, para limitar temporalmente os efeitos destes acórdãos – sem se pretender desconstituílos ou relativizá-los – até o momento da entrada em vigor da legislação que tratou da COFINS e conferiu um novo suporte jurídico à sua incidência, que não foi objeto de apreciação daqueles julgados.

Finalmente, importante registrar que embora tenhamos escolhido para esta análise o caso concreto da revogação da isenção da COFINS das Sociedades Civis de profissão regulamentada, acreditamos que a metodologia que aqui se analisou possa ser igualmente aplicável a outros casos de similar enquadramento no Direito Tributário, cuja legislação é uma das mais dinâmicas do Direito brasileiro.

Notas

1 Recursos Extraordinários 377.457 e 381.964.
2 Lei nº 9.430/96 – Art. 56. As sociedades civis de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada passam a contribuir para a seguridade social com base na receita bruta da prestação de serviços, observadas as normas da Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991.
3 Lei Complementar nº 70/1991 – Art. 6° São isentas da contribuição: […] II – as sociedades civis de que trata o art. 1° do Decreto-Lei n° 2.397, de 21 de dezembro de 1987.
4 Julgando a AR 3.761-PR, na sessão de 12/11/2008, a Primeira Seção deliberou pelo CANCELAMENTO da súmula n. 276.
5 STF, Súmula 343: “Não cabe ação rescisória por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”.
6 Lei nº 9.868/99 – Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
7 STF: Recurso Extraordinário 377.457-3 – Paraná – Data: 17/09/2008, folha 1.903.
8 DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. vol. 2. 5. ed. Rio de Janeiro: JusPodium, 2010. p. 408.
9 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. O Dogma da Coisa Julgada: Hipóteses de Relativização. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p 19.
10 LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e Autoridade da Sentença. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 5.
11 DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. vol. 2. 5. ed. Rio de Janeiro: JusPodium, 2010. p. 417.
12 CPC – Art. 472. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros.
13 CPC – Art. 468. A sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas.
14 CPC – Art. 469. Não fazem coisa julgada: I – os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença; Il – a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença; III – a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo.
15 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Os Limites Objetivos da Coisa Julgada no Sistema do Novo Código de Processo Civil. In Temas de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 1977. p. 93.
16 DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil, vol. 2. 5.ed. Rio de Janeiro: JusPodium, 2010. p. 291-296.
17 Veremos, adiante, que normas como a Lei nº 9.718/1998 e a Lei nº 10.833/2003 alteraram substancialmente o regime jurídico da COFINS, oferecendo um novo suporte legal para a incidência desta Contribuição Social.
18 MARINONI, Luiz Guilherme. Código de Processo Civil Comentado Artigo por Artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p.468.
19 FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 825.
20 TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA.

SENTENÇA QUE DECLARA A INEXIGIBILIDADE DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO, COM BASE NO RECONHECIMENTO, INCIDENTER TANTUM, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 7.689/88. EDIÇÃO DA LEI 7.856/89. ALTERAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO. CESSAÇÃO DA FORÇA VINCULATIVA DA COISA JULGADA. 1. A sentença, ao examinar os fenômenos de incidência e pronunciar juízos de certeza sobre as conseqüências jurídicas daí decorrentes, certificando, oficialmente, a existência, ou a inexistência, ou o modo de ser da relação jurídica, o faz levando em consideração as circunstâncias de fato e de direito (norma abstrata e suporte fático) que então foram apresentadas pelas partes. Por qualificar norma concreta, fazendo juízo sobre fatos já ocorridos, a sentença, em regra, opera sobre o passado, e não sobre o futuro. 2. Portanto, também quanto às relações jurídicas sucessivas, a regra é a de que as sentenças só têm força vinculante sobre as relações já efetivamente concretizadas, não atingindo as que poderão decorrer de fatos futuros, ainda que semelhantes. Elucidativa dessa linha de pensar é a Súmula 239/STF. 3. Todavia, há certas relações jurídicas sucessivas que nascem de um suporte fático complexo, formado por um fato gerador instantâneo, inserido numa relação jurídica permanente. Ora, nesses casos, pode ocorrer que a controvérsia decidida pela sentença tenha por origem não o fato gerador instantâneo, mas a situação jurídica de caráter permanente na qual ele se encontra inserido, e que também compõe o suporte desencadeador do fenômeno de incidência. Tal situação, por seu caráter duradouro, está apta a perdurar no tempo, podendo persistir quando, no futuro, houver a repetição de outros fatos geradores instantâneos, semelhantes ao examinado na sentença. Nestes casos, admite-se a eficácia vinculante da sentença também em relação aos eventos recorrentes. Isso porque o juízo de certeza desenvolvido pela sentença sobre determinada relação jurídica concreta decorreu, na verdade, de juízo de certeza sobre a situação jurídica mais ampla, de caráter duradouro, componente, ainda que mediata, do fenômeno de incidência. Essas sentenças conservarão sua eficácia vinculante enquanto se mantiverem inalterados o direito e o suporte fático sobre os quais estabeleceu o juízo de certeza. 4. No caso presente: houve sentença que, bem ou mal, fez juízo a respeito, não de uma relação tributária isolada, nascida de um específico fato gerador, mas de uma situação jurídica mais ampla, de trato sucessivo, desobrigando as impetrantes de se sujeitar ao recolhimento da contribuição prevista na Lei 7.689/88, considerada inconstitucional. Todavia, o quadro normativo foi alterado pelas Leis 7.856/89, 8.034/90 e 8.212/91, cujas disposições não foram, nem poderiam ser, apreciadas pelo provimento anterior transitado em julgado, caracterizando alteração no quadro normativo capaz de fazer cessar sua eficácia vinculante.5. Recurso especial provido. (Julgamento em 02/08/2005, DJ 19/09/2005, p. 209)

Referências Bibliográficas

CAIS, Cleide Previtalli. O Processo Tributário. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. vol. I. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. vol. 2. 5. ed. Rio de Janeiro: JusPodium, 2010.
FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e Autoridade da Sentença. Rio de Janeiro: Forense, 1984.
MARINONI, Luiz Guilherme. Código de Processo Civil Comentado Artigo por Artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Os Limites Objetivos da Coisa Julgada no Sistema do Novo Código de Processo Civil. In Temas de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 1977.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. O Dogma da Coisa Julgada: Hipóteses de Relativização. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2003.
THEODORO JR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 28. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

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