O Presidente da OAB/RJ, Wadih Damous, ao se referir sobre o caso, considerou “promiscuidade cessão de procuradores para juízes”, asseverando tratar-se de “promiscuidade institucional”, dizendo ainda que os Procuradores atuam “contra os interesses do contribuinte”, tudo conforme reportagem divulgada no site da OAB/RJ^[1].

Por sua vez, o Advogado Pedro Duque Estrada, sócio do escritório Xavier Bragança Advogados, o qual defende a Vale em vários processos, participou da audiência no CNJ representando o Centro de Estudos de Sociedades de Advogados (Cesa), fazendo questão de discutir e debater um caso concreto, referindo-se à Procuradora da Fazenda Nacional, Patrícia de Seixas Lessa, que foi cedida para atuar no TRF da 2ª Região para assessorar o Desembargador, Theophilo Antonio Miguel Filho, afirmando que “a procuradora fez sustentação oral no processo, atuou, e depois foi assessorar o juiz responsável por decidir a causa”, sem trazer qualquer prova concreta de que ela tenha atuado no caso concreto. Ainda para ele, “o exemplo é um desvio”. Asseverando ainda, “A questão não é essa. A questão é que há desvios em casos concretos. Por isso, é recomendável criar mecanismos que evitem desvios. Quiçá impedir que o procurador seja assessor em processos nos quais atuou. O procurador não pode ser infiltrado dentro de um tribunal’.^[2]

As manifestações do Presidente da OAB/RJ, Wadih Damous e do Advogado, Pedro Duque Estrada, atentam contra a dignidade da Patrícia de Seixas Lessa (PFN), dos Advogados Públicos Federais e dos Procuradores da Fazenda Nacional.

Primeiramente, deve ser reforçado, mais uma vez, que não são os Advogados Públicos Federais que vão bater às portas do Judiciário, mas sim os Tribunais que requisitam esses profissionais para os assessorarem, considerando a notória capacidade técnica desses profissionais. Além do que as hipóteses de cessão ao Poder Judiciário são remotíssimas, consistindo, hoje em torno de 25 (vinte e cinco) Advogados Públicos Federais cedidos a Gabinetes de integrantes dos Tribunais Superiores (o que não corresponde nem a 0,3 % do efetivo dos membros da AGU).

De qualquer forma, o SINPROFAZ manifesta-se no sentido de defender a dignidade, a moralidade, a transparência e a qualificação técnica dos Procuradores da Fazenda Nacional, e não o mérito da cessão, que deve ser tema discutido interna corporis.

Mais a mais, é premente dizer que a hipótese questionada, cessão ao Poder Judiciário, é constitucionalmente e legalmente permitida. Isso porque, o art. 26 da LC n° 73/1993, (Lei Orgânica da AGU), assevera que os membros da AGU têm os direitos assegurados na Lei n° 8112/90, e o art. 93, da Lei n° 8112/90, inserido dentro do Título III – Dos Direitos e Vantagens; Capítulo V – Dos Afastamentos; Seção I – Do Afastamento para Servir a Outro Órgão ou Entidade, permite expressamente a hipótese. Deve ser ressaltado, ainda, que a cessão é respaldada pelo que dispõe o art. 37, II e V, da CF/88, e é regulamentado pelo Decreto n° 4.050/2001.

Está claro que o legislador, ao permitir a cessão, sem fazer qualquer ressalva, ponderou que não havia qualquer conflito de interesse na atividade, face a vinculação técnica ao novo órgão e a eliminação da subordinação a seu órgão de origem. Assim, incluir uma exceção não prevista em lei seria atuar como legislador negativo, violando a legalidade e a Separação entre os Poderes.

Soma-se a esses argumentos o fato de que, a partir do momento em que é formalizada a cessão do Advogado Público Federal para o Poder Judiciário, ele licencia-se dos quadros da OAB, ante ao que preceitua o art. 28, II, da Lei nº 8.906/94; passa a ficar vinculado tecnicamente, única e exclusivamente, ao Poder Judiciário, tendo em vista que licencia-se do cargo, afastando a subordinação ao Poder Executivo, uma vez que sequer estará habilitado a advogar; e sua remuneração continuará sendo paga pela União, não variando segundo o resultado da demanda, o que desqualifica qualquer alegação de interesse na causa.

Portanto, as afirmações contrariam o que dispõe a Lei e a Constituição e afetam a dignidade dos Procuradores da Fazenda Nacional, posto que a intenção do Legislador Constituinte ao incluir a Advocacia Pública entre as Funções Essenciais à Justiça foi criar um órgão técnico capaz de prestar auxílio ao Governante e, ao mesmo tempo, resguardar os interesses sociais.

Sendo certo que, para a concretização dessas atribuições, é necessária a garantia de uma Advocacia Pública independente. A atuação do membro da AGU deve transcender a defesa míope da União, ajudando a atender as atribuições que o Estado moderno requer, precipuamente a viabilização das políticas públicas em favor da sociedade, o que, em última análise, importa em resguardar o interesse público, consubstanciado pela defesa do bem comum.

O papel Constitucional destinado à AGU, de defesa do Estado sem descurar da defesa do cidadão e da sociedade coaduna-se com a garantia de preservação do patrimônio público, interesse público secundário, o qual não pode se contrapor arbitrariamente aos legítimos interesses da sociedade, interesse público primário, cabendo aos Advogados Públicos Federais resolver o conflito dentro do que determinam a Constituição e as leis.

Esse controle decorre do dever mediato de defesa da Justiça, insculpido quando o Legislador Constituinte inseriu a AGU em um Capítulo à parte do Poder Executivo, Função Essencial à Justiça, havendo a necessidade de defesa do Estado desde que a ação não transborde os preceitos constitucionais e legais. Nesse sentido, o próprio legislador atribui discricionariedade técnica e independência funcional na atuação da Advocacia Pública Federal, o que refuta qualquer afirmação de parcialidade, conforme se comprova dos seguintes exemplos:

1. A atividade de consultoria permite total discricionariedade técnica do integrante da Advocacia Pública Federal na emissão do seu parecer, o qual, inclusive, está adstrito aos preceitos do estatuto da OAB, que respaldam essa independência técnica.
2. Essa margem de discricionariedade foi atribuída pelo legislador aos integrantes da Advocacia Pública Federal em diversas oportunidades, permitindo avaliarem qual conduta se adequaria melhor à defesa do interesse público, corroborando mais uma vez a imparcialidade da atuação, assim:
   1. Pode-se citar a Lei da Ação Civil Pública, a Lei n.º 7.347/85, cujo art. 5.º permite à Administração Pública direta ou indireta, por meio de seu órgão de representação judicial, a AGU, ajuizar ação civil pública.
   2. No mesmo sentido, na Lei de Improbidade, a Lei n.º 8.429/92, cujo art. 17 possibilita à pessoa jurídica interessada, a Administração Pública direta ou indireta, por meio de seu órgão de representação judicial, a AGU, ajuizar ação de improbidade.
   3. Da mesma forma dispõe a Lei sobre a Ação Popular, em razão do que prevê o art. 6.º, § 3.º, da Lei n.º 4.717/65, o qual possibilita ao órgão de representação judicial da União, a AGU, intervir defendendo o ato impugnado como ilegal ou atuar ao lado do autor da ação popular.
   4. Soma-se a esses casos a nova Lei do Mandado de Segurança, cujos arts. 7.º, II, e 14, §2.º, a contrario sensu, da Lei n.º 12.016/09, permitem ao órgão de representação judicial da União, a AGU, uma dualidade de escolha, positiva ou negativa, seja no momento de ingressar no feito, seja no de recorrer.
3. O controle de legalidade do ato administrativo também respalda essa discricionariedade, o qual poderá ser feito preventivamente ou posteriormente, conforme se depreende do que dispõem os arts. 12, II, e 17, III, ambos da LC n.° 73/93, e o art. 2.º, §3.º, da Lei n.° 6.830/80, os quais exteriorizam o papel exercido pela AGU, por meio de seus órgãos, de guardião da juridicidade do ato.

Logo, se o integrante da Advocacia Pública Federal possui independência para atuar no exercício regular de suas funções, muito mais terá quando não estiver vinculado a ela.

Ante ao exposto, as afirmações atentam contra a expertise, a capacidade técnica, a moralidade e a idoneidade dos Procuradores da Fazenda Nacional, violando, da mesma forma, o propósito Constitucional de garantir uma Advocacia de Estado independente e estruturada.

Da forma como foi posta, a questão desabona a isenção e a reputação dos Procuradores da Fazenda Nacional e dos Advogados Públicos Federais, profissionais que têm atuação destacada, marcada pela ética, dedicação e profundo zelo pelos valores republicanos, crédito conquistado exclusivamente pelo trabalho diuturno e pautado pela defesa do Estado Democrático de Direito e do desenvolvimento pleno do País.

^[1] Disponível em: <http://www.oabrj.org.br/detalheNoticia/72890/Wadih-considera-promiscuidade-cessao-de-procuradores-para-juizes.html> Acesso em 24.06.12.

^[2] Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2012-jun-20/vale-discutido-cnj-audiencia-cessao-procuradores> Acesso em 24.06.12.