Os fundamentos legais para o pedido de penhora são, basicamente, dois. O primeiro é o artigo 32 da Lei nº 4.357, de 1964, que proíbe expressamente que uma sociedade em débito com a União distribua bonificações a seus acionistas, e o segundo é o artigo 11, inciso I da Lei nº 6.830, de 1980 – a Lei de Execução Fiscal -, que coloca o dinheiro como primeiro item na ordem de penhora.
A maior vantagem obtida por esse expediente diz respeito ao fato de que o valor em dinheiro distribuído aos acionistas encontra-se livre de qualquer ônus. Com efeito, ao contrário do dinheiro em caixa que a sociedade empresária possui para suas atividades costumeiras – como pagamento de funcionários, aquisição de matéria-prima etc. -, o valor destinado aos acionistas não afeta em nada a operação da companhia. A existência desse capital desonerado permite que os juízes dêem real efetividade ao comando instituído pela Lei de Execução Fiscal, ordenando a penhora on-line desses ativos sem o receio que a decisão inviabilize o funcionamento da sociedade, como algumas vezes ocorre.
Uma questão que se tem discutido com freqüência nas varas de execução fiscal é a atinente à possibilidade de substituição da fiança bancária pelo valor a ser distribuído a título de dividendos. Como é notório, muitas sociedades empresárias oferecem, como forma de garantir a execução, fianças bancárias em vez de pagar seus débitos ou garanti-los com dinheiro. Além de aviltar o comando legal, que coloca o dinheiro como primeiro na ordem de preferência da penhora, a conduta dessas sociedades viola o princípio constitucional da livre concorrência – o artigo 170, inciso IV da Constituição Federal – e o princípio da economia processual.
De fato, as empresas que não honram com suas obrigações tributárias e oferecem carta de fiança como garantia de seus débitos levam uma nítida vantagem competitiva em relação a outras que utilizam parte de seu ativo para se manter quites com o fisco. Vale dizer, se a concorrente paga, ou garante suas execuções fiscais com dinheiro, desmobiliza uma parcela de seus ativos que poderia estar sendo usada para a realização de investimentos, por exemplo. Em contraposição, as empresas que se utilizam de fianças bancárias, em desrespeito à ordem estipulada pela lei, acabam por suportar um custo bem menor, sobrelevando sua capacidade competitiva – de maneira desleal, cumpre ressaltar – em relação aos seus concorrentes.
Mas não é só. A prática, além de implicar desrespeito aos princípios da livre iniciativa e concorrência, conforme ressaltado, importa em ato que vai de encontro ao princípio da economia processual, uma vez que a Fazenda pública, caso a fiança seja excutida, terá que redirecionar a execução para a instituição financeira fiadora, iniciando um novo processo de cobrança. A matéria assume contornos ainda mais relevantes quando lembramos que, de acordo com o artigo 837 do Código Civil, o fiador pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais e as extintivas da obrigação que competem ao devedor principal. Isso é, a instituição financeira ainda pode levantar uma série de alegações quando for chamada a pagar a dívida – como a existência de decadência, prescrição, erro no lançamento etc. – tornando ainda mais demorada e inefetiva a já complicada via da execução fiscal.
Por último, cumpre ressaltar que a penhora sobre o valor dos dividendos e juros sobre capital próprio possui também um caráter pedagógico. Se antes muitas empresas preferiam distribuir dividendos em dinheiro aos seus acionistas em vez de honrar com suas obrigações fiscais, atualmente, com a política encetada pela PGFN, essa prática pode ser arriscada. Com efeito, a sustação do pagamento dos dividendos, após o anúncio público de sua distribuição ao mercado, em virtude de uma penhora em uma execução fiscal, pode gerar efeitos deletérios à imagem da sociedade empresária – que, como cediço, é de suma importância em se tratando de sociedades de capital aberto. Nesses casos, os acionistas poderão ter conhecimento da real situação fiscal da sociedade e de seus débitos – dados esses que muitas vezes são desconhecidos por ausência de transparência na divulgação de informações por parte das sociedades empresárias, em violação ao princípio do “full disclosure.”
Eduardo Ribeiro Gomes El Hage é procurador da Fazenda Nacional e chefe da divisão de grandes devedores da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) no Rio de Janeiro
Publicado no Valor Econômico