Por Allan Titonelli Nunes A intenção do legislador constituinte ao incluir a Advocacia Pública entre as funções essenciais à Justiça foi criar um órgão técnico capaz de prestar auxílio ao governante e, ao mesmo tempo, resguardar os interesses sociais, entre eles a preservação da Justiça. A Advocacia-Geral da União, especificadamente, é a instituição que representa…

A atual Constituição, nominada pelo presidente da Assembleia Nacional Constituinte, deputado Ulysses Guimarães, de Constituição Cidadã, completa 25 anos de sua promulgação no dia 5 de outubro de 2013, contudo, muitas de suas pretensões ainda não foram plenamente concretizadas ou sofrem ataques até os dias atuais.

Recorda-se que nos debates que antecederam a promulgação da Constituição a atribuição dual exercida pelo Ministério Público, de defesa da sociedade e do Executivo, passou a ser contestada. Após muitas discussões o Constituinte entendeu que era necessário haver divisão das atribuições do Ministério Público, criando a Advocacia-Geral da União (AGU), positivada no art. 131 da CF/88, no capítulo referente às Funções Essenciais à Justiça. Todavia, apesar da transferência da atribuição de defesa do Estado para o órgão recém-criado, a AGU, o Constituinte não diferenciou, em prevalência ou hierarquicamente, a defesa da sociedade e do Estado, permitindo que os membros do Ministério Público pudessem fazer a escolha pelo exercício das atividades no novo órgão, conforme preconiza o art. 29, § 2.º, do ADCT.

Outrossim, a organicidade e constituição da AGU somente foi implementada após a publicação da Lei Complementar 73/93, completando 20 anos de existência em 11 de fevereiro de 2013.

A Advocacia-Geral da União é a instituição que representa judicialmente e extrajudicialmente a União, prestando as atividades de consultoria e assessoramento jurídico ao poder Executivo federal, bem como de defesa em juízo do poder Executivo, Legislativo e Judiciário.

Entre os órgãos que compõem a estrutura da AGU, pode-se citar a Procuradoria-Geral da União, que faz a assessoria e a defesa da administração pública direta; a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, que faz a consultoria e a defesa da União nas causas de natureza fiscal, além de executar a dívida ativa da União; e a Procuradoria-Geral Federal, responsável pela consultoria e pela defesa da administração pública indireta. Ressalta-se, ainda, as atribuições da Procuradoria-Geral do Banco Central no assessoramento e na representação judicial do Banco Central, autarquia de caráter especial.

O papel constitucional destinado à AGU de defesa do Estado (patrimônio público), correspondente ao interesse público secundário, não pode contrapor arbitrariamente aos legítimos interesses da sociedade, interesse público primário, cabendo aos advogados públicos federais resolver o conflito dentro do que determina a Constituição e as leis. Esse controle decorre do dever mediato de defesa da Justiça, insculpido quando o Legislador Constituinte inseriu a AGU em um capítulo à parte do poder Executivo, Função Essencial à Justiça, havendo a necessidade de defesa do Estado desde que a ação não transborde os preceitos constitucionais e legais.

O desígnio “Justiça”, inserido no Título IV, não teve um alcance restrito, de prestação jurisdicional, mas sim de isonomia, imparcialidade, preservação dos direitos, eliminação da ingerência do Estado, cidadania e democracia, o que Diogo de Figueiredo Moreira Neto convencionou chamar de “Estado de Justiça”.

O Título IV da Constituição deixa claro que a prestação da Justiça não ficou restrita ao Judiciário, exigindo a intervenção do Ministério Público, da Advocacia Pública, da Defensoria Pública e da Advocacia Privada, como garantidores e defensores dos interesses da sociedade e do Estado. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, ao discorrer sobre o papel afeto às Funções Essenciais à Justiça, consigna que^[1]:

Sem esses órgãos, públicos e privados de advocacia, não pode haver justiça, aqui entendida como a qualidade ética que pretende exigir do Estado pluriclasse quanto à legalidade, à legitimidade e à licitude. E porque essa justiça só pode vir a ser realizada em sua essencialidade se dispuser dessas funções, autônomas, independentes, onipresentes, e, sobretudo, corajosas, o legislador constitucional as denominou de ‘essenciais à justiça’ (Título IV, Capítulo IV, da Constituição).

Nessa senda, em relação à AGU, podem-se citar diversas ações que vão ao encontro do dever de preservar a Justiça, sem descurar da tarefa de defesa do Estado, o qual não pode ser confundido com o governante de plantão. A um, a criação da Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal (CCAF) é fruto desse dever constitucional de resguardar a Justiça, ajudando na prevenção e solução de controvérsias. Atendendo esses mesmos anseios os órgãos de consultoria e assessoramento da AGU resolvem cotidianamente diversos conflitos judiciais por meio de pareceres, que, após ratificados pelo advogado-geral da União, determinam atuação impositiva, evitando-se o efeito em cascata das ações judiciais.

A dois, a Lei da Ação Civil Pública, da Ação Popular, do Mandado de Segurança e de improbidade preservam a discricionariedade ao membro da AGU, quando da orientação jurídica da União, representando a administração pública direta ou indireta, para avaliar qual conduta se adequa às regras e princípios constitucionais, possibilitando integrar o polo ativo ou passivo da ação. Podendo defender o ato que foi impugnado, se entender que o administrador agiu dentro da legalidade ou integrar o polo ativo se verificar que o praticante extrapolou suas funções (como casos recentes em que a AGU tem cobrado o ressarcimento ao erário de administradores que praticaram atos de corrupção).

A três, o controle de legalidade e constitucionalidade do ato administrativo exercido pela AGU, por meio de seus órgãos, exterioriza seu papel de guardião da juridicidade do ato administrativo, corolário da observância ao Estado Democrático de Direito.

Para que esses deveres sejam resguardados sem qualquer tipo de interferência o art. 133, caput, da CF/88 positivou a garantia da independência e inviolabilidade aos advogados (sejam eles públicos ou privados) no exercício de suas atividades, cujo objetivo principal é preservar a essencialidade da “Justiça” e todas as normas e princípios correlatos.

O Estatuto dos Advogados ou da Ordem dos Advogados do Brasil, Lei nº 8.906/94, que também se aplica aos advogados públicos (Art. 3º, § 1º), pormenorizou essas garantias, precipuamente a liberdade funcional e independência no livre exercício da função nos artigos 7º, I e § 2º e 18.

Para o exercício das atribuições ínsitas à advocacia, garantindo a promoção da Justiça com liberdade e igualdade, é imprescindível proteger a independência técnica do advogado, que, como observado, está atrelada à defesa do Estado Democrático de Direito e dos cidadãos. Considerando a importância do bem tutelado o art. 2º, parágrafo único, II, do Código de Ética e Disciplina da OAB impõe como dever do advogado “atuar com destemor, independência, honestidade, decoro, veracidade, lealdade, dignidade e boa-fé.”

Para garantir essa liberdade também é necessário preservar a inviolabilidade no exercício da função, ferramenta indispensável para o exercício de suas competências de maneira isenta e técnica, impedindo a intervenção que possa macular a independência profissional e indispensável para que a atividade tenha como único desiderato a defesa do Estado e do interesse público. Nessa esteira, Derly Barreto e Silva Filho entende que a autonomia funcional:

“há de ser entendida como a prerrogativa que assegura aos advogados públicos o exercício da função pública de consultoria e representação dos entes políticos independente de subordinação hierárquica (seja a outro poder, seja aos próprios chefes ou órgãos colegiados da Advocacia Pública) ou de qualquer outro expediente (como manipulação de remuneração) que tencione interferir, dificultar ou impedir o seu poder-dever de oficiar de acordo com a sua consciência e a sua missão de velar e defender os interesses públicos primários, sem receio de “desagradar” quem quer que seja, chefes de poderes executivos, ministros, secretários, advogado geral da União, procuradores gerais de estados, órgãos colegiados das procuraturas, chefia mediatas ou imediatas, magistrados ou parlamentares”. (Silva Filho, Derly Barreto e. O Controle da Legalidade diante da remoção e inamovibilidade dos Advogados Públicos, tese aprovada no XXIII Congresso Nacional de Procuradores do Estado, 11/97. Disponível em (http://jus.com.br/revista/texto/3233/o-advogado-publico-sua-independencia-e-sua-imunidade#ixzz2LO2228Ic).

Ante ao exposto, para a construção da advocacia pública federal conforme os anseios constitucionais exige-se o respeito à garantia da independência técnica de seus integrantes, preservando uma advocacia de Estado que auxilia o governante a executar as políticas previstas na Carta Magna e nas leis, bem como resguarda o interesse dos cidadãos e da Justiça.

Portanto, o papel destinado à AGU é incompatível com escolhas políticas que não tenham como premissas a Constituição e as leis, cabendo aos advogados públicos federais fazerem essa conformação. Bem longe de regular ou interferir nas escolhas das políticas públicas, o papel da AGU é justamente fazer o controle da juridicidade da sua implementação e execução. Assim, para que esse papel seja exercido atendendo aos preceitos constitucionais é necessário que os grupos governantes respeitem as atribuições do profissional técnico, imparcial e altamente qualificado, que não sujeito às pressões políticas, e à submissão a interesses não Republicanos do governo da ocasião, trará um ganho de qualidade para o desenvolvimento e a execução da política pública escolhida, evitando, da mesma forma, os desvios.

Notas

^[1] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Constituição e Revisão: Temas de Direito Político e Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 31.

Allan Titonelli Nunes é Procurador da Fazenda Nacional, ex-Presidente do Sinprofaz e do Forvm Nacional da Advocacia Pública Federal.

Revista Consultor Jurídico, 4 de outubro de 2013

A Constituição Federal de 1988 pretendeu não apenas regulamentar a estrutura do Estado brasileiro (art. 18, CF), nem buscou somente apresentar direitos e garantias individuais mínimos para os sujeitos de direito (arts. 5º e 6º, CF), a Charta que emergiu de um período de turbulências político-econômicas almejou, de fato, servir de instrumento para a transformação da nossa sociedade.

Tal transformação se daria não por meio da intervenção estatal na economia (art. 173, CF), como tinha ocorrido anteriormente, mas por meio de assegurar em todos os espaços da vida pública uma práxis que havia sido sufocado desde o AI-5 e que se apresentaria como um dos valores estruturais do Estado criado pela Charta de 1988: a democracia.

Uma leitura atenta da nossa constituição nos revela que esta Constituição pretendeu impregnar a nossa sociedade de democracia, em todos os espaços públicos.

Por espaços públicos entendam-se os locais em que o indivíduo atua como cidadão (art. 17, CF), consumidor (arts. 170 e 175, parágrafo único, II, CF), trabalhador (arts. 8º, 10 e 11, CF), administrado (art. 194, VII, CF), empresário (art. 173, §1º, IV, CF) etc.

Ou seja, a Constituição de 1988 decidiu que o princípio democrático deveria permear todas as relações públicas travadas entre os indivíduos. Pretendeu transformar em Ágora, na praça de debates de Atenas (a pólis grega), todos os espaços em que pudesse existir possibilidade de debates, de exposição de idéias políticas, de perspectivas sobre a realidade etc.

Esta impregnação de democracia nos espaços públicos deveria existir, sobretudo, para possibilitar que a liberdade de expressão fosse utilizada, inclusive, para o controle daqueles que estivessem no exercício de poderes (art. 220 e §§ 1º e 2º, CF), seria um instrumento para coibir abusos praticados por qualquer indivíduo que estivesse na gestão da res publica.

Poderia-se afirmar que a liberdade de expressão incluiria a liberdade de denunciar tais abusos a fim de poder controlar os detentores dos poderes constituídos.

Esta dimensão da liberdade de expressão fica bem clara nas palavras do Ministro Celso de Mello:

Ninguém ignora que, no contexto de uma sociedade fundada em bases democráticas, mostra-se intolerável a repressão estatal ao pensamento, ainda mais quando a crítica – por mais dura que seja – revele-se inspirada pelo interesse coletivo e decorra da prática legítima, como sucede na espécie, de uma liberdade pública de extração eminentemente constitucional (CF, art. 5º, IV, c/c o art. 220). Não se pode desconhecer que a liberdade de imprensa, enquanto projeção da liberdade de manifestação de pensamento e de comunicação, reveste-se de conteúdo abrangente, por compreender, dentre outras prerrogativas relevantes que lhe são inerentes, (a) o direito de informar, (b) o direito de buscar a informação, (c) o direito de opinar e (d) o direito de criticar. (AI 505.595, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 11-11-2009, DJE de 23-11-2009.)

A Constituição de 1988 pretendeu criar não apenas uma democracia formal, em que o indivíduo teria apenas o poder-dever de votar em seus representantes (art. 14, §1º, I, CF), em verdade, buscou construir uma sociedade em que a participação popular fosse um valor, já que nos espaços públicos seria possível a manifestação do pensamento.

Esta era a democracia idealizada pela Charta de 1988.

Entretanto, transcorridos mais de duas décadas após da sua promulgação, o que se vê é que ocorre um intenso movimento contrário às expectativas do Constituinte originário está em curso.

O poder público não criou espaços em que as opiniões possam ser proferidas, em suma, as decisões políticas tomadas pelos governantes são baseados em seus compromissos políticos, quaisquer que sejam eles.

Mesmo que existam espaços públicos, as manifestações proferidas nestes ambientes não são relevantes para a construção das decisões políticas já que os gestores da coisa pública utilizam tais espaços apenas para, por meio deste procedimento, legitimar uma tomada de decisão previamente construída.

Ou seja, em outras palavras, para que servem as audiências públicas (art. 32 da Lei nº 9.784/99) se a construção das opções decisórias já foram pré-estabelecidas e, muitas vezes, as decisões já estão tomadas?

Portanto, os representantes populares estão cada mais vez se distanciando da fonte de todo poder: o Povo (art. 1º, parágrafo único, CF).

Este fenômeno também gera nas Instituições republicanas uma estranha miopia, que as impede de ver com nitidez os interesses dos diversos grupos sociais e as necessidades mais prementes da nossa sociedade.

Esta moléstia que atinge as Instituições, ao mesmo tempo em que as leva a não observar as necessidades do Povo, também faz nascer nelas uma falsa impressão de o papel da população é irrelevante: como os detentores dos poderes constituídos não enxergam o Povo, eles começam acreditar que ele não existe, ou, se existe, apenas está aí para elegê-los.

Portanto, os detentores dos poderes constituídos na nossa democracia além de não enxergarem o Povo, devido a sua miopia, também não desejam que haja diálogo entre os “populares” para que não exista ruído, para que não exista efetivo controle pelos cidadãos (art. 5º, LXXIII, CF).

Um sintoma disto é que as assembléias de sindicatos, de associações e de cooperativas perderam espaço para mobilizações construídas em redes sociais, como o Facebook. As opiniões transmitidas por meio de blogs ganham importância porque, na ausência de real espaço público-político, a Internet permite um verdadeiro debate de opiniões e liberdade de expressão. Nestes ambientes, sente-se que se é escutado e que, portanto, vale à pena se manifestar.

Atenta a este fato a Justiça Eleitoral até já buscou cercear a manifestação política eleitoral na Internet (art. 20 da Instrução nº 131, Res. nº 23.191, do TSE). Parece que o que importa é calar o Povo em qualquer local em que sua voz possa ser realmente ouvida. Para os nossos governantes, para que o nosso Povo seja bom, é necessário que ele seja muito silencioso e que, se possível, seja também invisível.

Esta necessidade de silenciar a população, a nosso sentir, fica bem evidente na absoluta ineficácia e perda de sentido, por exemplo, em coisas simples, como a construção do orçamento municipal, pondo um fim a qualquer possibilidade de instituição de gestão participativa, apesar de existir dispositivos legais sobre o tema (art. 48, parágrafo único e art. 48-A, da Lei de Responsabilidade Fiscal).

A nosso sentir, o ato da Justiça Eleitoral de coibir a vedação de manifestação política coletiva no dia das eleições (art. 49, §1º, da Instrução nº 131, Res. nº 23.191, do TSE) é um sintoma que nada mais revela que a “festa da democracia” se transformou em um velório, expondo o que já está claro: a nossa democracia chegou ao fim.

O que se vê aí é apenas uma forma sem essência, um simulacro, uma grande farsa que encobre a realidade, nosso sistema político não enxerga mais o Povo brasileiro.

Autor

André Emmanuel Batista Barreto Campello

Procurador da Fazenda Nacional. Exerceu os cargos de Advogado da União, Procurador Federal e Analista Judiciário – Executante de Mandados/TRT 16ª Região e a função de Conciliador Federal – Seção Judiciária do Maranhão. Professor de Direito Tributário da Faculdade São Luís e ex-professor substituto de Direito da UFMA. Especialista em Docência e Pesquisa no Ensino Superior.

(NBR 6023:2002 ABNT): CAMPELLO, André Emmanuel Batista Barreto. O fim da democracia brasileira?. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2909, 19 jun. 2011 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19349>. Acesso em: 24 jun. 2013.